O desvio de função ocorre sempre que servidor público exerce atribuições de cargo para o qual não foi concursado, quando a remuneração do cargo em que foi desviado for maior do que a sua própria. A legislação e a jurisprudência encontram, nessas situações, duas soluções
possíveis. A primeira possui base na Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 133, e se trata da incorporação da diferença salarial. A incorporação da diferença ocorre sempre na proporção de 1/10 por ano de serviço exercendo atribuições de cargo mais bem remunerado. Em outras palavras, ao final de 10 anos, o servidor terá incorporado a seus vencimentos, para todos os fins, inclusive aposentadoria, cem por cento da diferença de salários. Ocorre que a incorporação pelo artigo
133 só é possível quando houver designação específica por portaria emitida por autoridade competente. Nos casos em que não existir formalização da designação e o desvio se configurar de maneira ilegal e abusiva, caberá, no entanto indenização no valor da diferença salarial pelo período trabalhado, segundo os mandamentos da Súmula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Evidentemente que, por não existir ato administrativo
designatório, o servidor deverá provar o desvio por outros meios, sendo, geralmente, a prova testemunhal a mais propícia a atestar os fatos. O desembargador Décio Notarangeli, no julgamento da apelação 0024541-26.2009.8.26.0053 perante a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, corrobora com este entendimento, rechaçando ainda os argumentos trazidos pela Fazenda Pública segundo o trecho abaixo citado:
Dois pontos importantes a serem observados nesta decisão são a impossibilidade do Estado alegar ser obrigação do servidor se opor ao desvio de função, visto que ele está subordinado a sua chefia e em posição de inferioridade, e o segundo é a não caracterização de equiparação por meio do pagamento de indenização, tendo em vista a proibição expressa desta possibilidade pela Súmula Vinculante 37. Sendo assim, o servidor que estiver sofrendo situação de desvio pode pleitear seus direitos com base em ambas as hipóteses. Küster Machado – Servidor Público
Publicado em 18 de agosto de 2022 | | O desvio de função do servidor público ocorre quando ele passa a exercer funções que não são previstas para o cargo que tomou posse após ser aprovado em um concurso público. Embora o desvio de função do servidor público não seja algo legalizado, é bastante corriqueiro. Dessa forma, é comum ocorrerem situações que levam o servidor a exercer funções diversas do cargo ao qual foi investido. Para que você consiga compreender melhor quando ocorre o desvio de função e o que pode ser feito, trouxemos neste artigo as informações necessárias para lidar com essa situação, caso ela ocorra com você. Vamos ver?! Quando ocorre o desvio de função dos servidores públicos?Primeiramente, precisamos saber que, ao ser aprovado em um concurso público, o servidor passa a vincular-se com a Administração Pública mediante as normas contidas no Edital, entre elas, as atribuições para o cargo ao qual foi aprovado. O edital faz lei entre as partes e é ele quem determina o regime de cargos e empregos na carreira a ser preenchida pelo servidor, não podendo a Administração Pública exigir daquele que foi aprovado, que exerça funções distintas daquelas compatíveis com o emprego ou cargo empossado. Dessa forma, conforme anteriormente mencionado, o desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer funções fora das que são previstas para o seu cargo. Nesse sentido, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), determina por meio da súmula 378, que: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enquanto o trabalho em desvio de função não dê direito ao reenquadramento ao servidor, enseja o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Na prática, esta decisão significa que o servidor em desvio de função, tem direito às verbas das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, relativo aos últimos cinco anos, tendo direito, inclusive, aos reflexos sobre férias, 13º salário e demais vantagens do servidor. Ficou com alguma dúvida sobre o desvio de função do servidor público? Então, conte com quem entende do assunto para auxiliar você. Entre em contato com a nossa equipe de advogados especializados e saiba mais. Para ter acesso a mais assuntos como este, acompanhe nosso Blog. Qual a diferença entre equiparação salarial e desvio de função?No desvio de função, o empregado alega que fora contratado para fazer alguma coisa e faz outra, que, segundo o quadro de carreira da empresa, tem salário maior do que aquele que efetivamente recebe. Na equiparação, o empregado não pode se referir ao quadro de carreira.
O que pode ser caracterizado como desvio de função?Em poucas palavras, o desvio de função é caracterizado pelo exercício de tarefas e responsabilidades diferentes do combinado em contrato entre o empregado e o empregador.
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