Desvio de função servidor público diferença salarial

Desvio de função servidor público diferença salarial

O desvio de função ocorre sempre que servidor público exerce atribuições de cargo para o qual não foi concursado, quando a remuneração do cargo em que foi desviado for maior do que a sua própria.

 A legislação e a jurisprudência encontram, nessas situações, duas soluções possíveis. A primeira possui base na Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 133, e se trata da incorporação da diferença salarial.

A incorporação da diferença ocorre sempre na proporção de 1/10 por ano de serviço exercendo atribuições de cargo mais bem remunerado. Em outras palavras, ao final de 10 anos, o servidor terá incorporado a seus vencimentos, para todos os fins, inclusive aposentadoria, cem por cento da diferença de salários.

Ocorre que a incorporação pelo artigo 133 só é possível quando houver designação específica por portaria emitida por autoridade competente.

Nos casos em que não existir formalização da designação e o desvio se configurar de maneira ilegal e abusiva, caberá, no entanto indenização no valor da diferença salarial pelo período trabalhado, segundo os mandamentos da Súmula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Evidentemente que, por não existir ato administrativo designatório, o servidor deverá provar o desvio por outros meios, sendo, geralmente, a prova testemunhal a mais propícia a atestar os fatos.

O desembargador Décio Notarangeli, no julgamento da apelação 0024541-26.2009.8.26.0053 perante a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, corrobora com este entendimento, rechaçando ainda os argumentos trazidos pela Fazenda Pública segundo o trecho abaixo citado:

“Inexigível, por outro lado, recusa à ordem hierárquica por parte do apelado, pois estas situações são geradas pela necessidade do serviço e impostas unilateralmente pela Administração Pública. Ademais, competia primordialmente à Administração coibir eventuais ilegalidades cometidas dentro da repartição e não incentivá-las por omissão e delas tirar vantagem por longo tempo em detrimento do servidor.

Registre-se ainda que o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento de diferenças salariais, não implica investidura ou reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele para o qual nomeado, nem tampouco equiparação ou vinculação legalmente vedada para fins remuneratórios. Trata-se sim de medida indenizatória destinada a remunerar o servidor por serviços outros prestados que não aqueles do cargo por ele ocupado, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração. Inexiste, pois, violação ao disposto nos art. 37, II, XI e XIII, CF, e 24 da Lei 10.261/68.”

Dois pontos importantes a serem observados nesta decisão são a impossibilidade do Estado alegar ser obrigação do servidor se opor ao desvio de função, visto que ele está subordinado a sua chefia e em posição de inferioridade, e o segundo é a não caracterização de equiparação por meio do pagamento de indenização, tendo em vista a proibição expressa desta possibilidade pela Súmula Vinculante 37.

Sendo assim, o servidor que estiver sofrendo situação de desvio pode pleitear seus direitos com base em ambas as hipóteses.


Küster Machado – Servidor Público
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Publicado em 18 de agosto de 2022 | |

Desvio de função servidor público diferença salarial

O desvio de função do servidor público ocorre quando ele passa a exercer funções que não são previstas para o cargo que tomou posse após ser aprovado em um concurso público. 

Embora o desvio de função do servidor público não seja algo legalizado, é bastante corriqueiro. Dessa forma, é comum ocorrerem situações que levam o servidor a exercer funções diversas do cargo ao qual foi investido.

Para que você consiga compreender melhor quando ocorre o desvio de função e o que pode ser feito, trouxemos neste artigo as informações necessárias para lidar com essa situação, caso ela ocorra com você. Vamos ver?!

Quando ocorre o desvio de função dos servidores públicos?

Primeiramente, precisamos saber que, ao ser aprovado em um concurso público, o servidor passa a vincular-se com a Administração Pública mediante as normas contidas no Edital, entre elas, as atribuições para o cargo ao qual foi aprovado. 

O edital faz lei entre as partes e é ele quem determina o regime de cargos e empregos na carreira a ser preenchida pelo servidor, não podendo a Administração Pública exigir daquele que foi aprovado, que exerça funções distintas daquelas compatíveis com o emprego ou cargo empossado.

Dessa forma, conforme anteriormente mencionado, o desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer funções fora das que são previstas para o seu cargo. 

Nesse sentido, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), determina por meio da súmula 378, que: 

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Enquanto o trabalho em desvio de função não dê direito ao reenquadramento ao servidor, enseja o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Na prática, esta decisão significa que o servidor em desvio de função, tem direito às verbas das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, relativo aos últimos cinco anos, tendo direito, inclusive, aos reflexos sobre férias, 13º salário e demais vantagens do servidor.

Ficou com alguma dúvida sobre o desvio de função do servidor público? Então, conte com quem entende do assunto para auxiliar você. Entre em contato com a nossa equipe de advogados especializados e saiba mais. 

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Qual a diferença entre equiparação salarial e desvio de função?

No desvio de função, o empregado alega que fora contratado para fazer alguma coisa e faz outra, que, segundo o quadro de carreira da empresa, tem salário maior do que aquele que efetivamente recebe. Na equiparação, o empregado não pode se referir ao quadro de carreira.

O que pode ser caracterizado como desvio de função?

Em poucas palavras, o desvio de função é caracterizado pelo exercício de tarefas e responsabilidades diferentes do combinado em contrato entre o empregado e o empregador.