A competência exige mesma causa de pedir e mesmas partes

A LITISPENDÊNCIA PARCIAL

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Algumas vezes a parte vencida ajuiza outra ação onde os elementos da demanda(pedido e a causa de pedir) de um dos feitos estão abarcados em outra demanda, que é mais abrangente. Ou seja: a causa de pedir da primeira demanda engloba a mesma relação de direito material discutida na segunda demanda.

Sabe-se que há entendimento no sentido de que a conexão ou ainda a continência, considerada forma de conexão, não poderiam ser requeridos, em preliminar, após a sentença de primeiro grau.

Para resolver o problema, necessário abordar os institutos da conexão, da continência, da litispendência e da litispendência parcial.

O artigo 103 do Código de Processo Civil caracteriza o instituto da conexão, de modo geral, considerando-a existente duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Para BARBI[1] a conexão existe ainda quando entre as causas há relação de acessório a principal; quando uma das partes denuncia a lide a outrem; quando o réu age em reconvenção, e quando uma das partes propõe a declaratória incidental, na linha dos ensinamentos de CHIOVENDA [2], que foi adotado pelo Código de Processo Civil peninsular, artigos 31 a 36 e 39.

Por sua vez, o artigo 104 do Código de Processo Civil considera haver continência entre duas ou mais ações sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abranger o das outras.

É conhecida a passagem de CALAMANDREI[3] quando, estudando a continência, a conceitua como aquela questão que passa por duas causas, uma das quais mais extensa, compreende e se contém dentro de outra, menos extensa.

Para  ROSA[4] a continência é um diminutivo da litispendência.

Fala-se que,  ao contrário da litispendência, onde a causa deve ser encerrada, na conexão e na continência as causas prosseguem.

Tanto na conexão como na continência há uma possibilidade aberta de modificação de competência. É o que se lê do artigo 102 do Código de Processo Civil, que trata de competência relativa, em razão do valor ou em razão do lugar.

Mas a lei não impõe, ao contrário do artigo 148 do Código de Processo Civil de 1939, onde se usava a expressão prorrogar-se-á.

Colhe-se da jurisprudência abaixo a questão da litispendência, pressuposto processual extrínseco à relação processual:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. NAO OCORRÊNCIA. TRÍPLICE IDENTIDADE NAO CONFIGURADA. APLICAÇAO DATEORIA DO FATO CONSUMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM LASTREADA EM FUNDAMENTOS DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. REFORMA DO ACÓRDAO RECORRIDO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE.

1. Nos termos do art. 301, 2.º, do Código de Processo Civil, a litispendência somente ocorrerá quando verificada a reprodução de ação anteriormente ajuizada, ou seja, quando houver a tríplice identidade entre as ações: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos. Precedentes.

(...)

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido."(REsp 792164/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 28/09/2009).

PROCESSUAL CIVIL. AÇAO CAUTELAR INCIDENTAL. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE. AFASTAMENTO. PEDIDOS DIVERSOS.

1. Conforme estabelecido no art. 301, 2º, do CPC, para a configuração da litispendência, exige-se tríplice identidade: mesmas partes, causa de pedir e pedido.

2. O Tribunal de origem consignou expressamente que os pedidos formulados no Mandado de Segurança e na Ação Cautelar Incidental são diversos.

3. Agravo Regimental não provido."(AgRg no Ag 1121383/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 21/08/2009).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA LITISPENDÊNCIA NAO CARACTERIZADA. CONEXAO E CONTINÊNCIA..LITISPENDÊNCIA PARCIAL.

1. A litispendência ocorre quando forem propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, consoante dispõe o art. 301,1º, do CPC.

2. A ratio essendi da litispendência visa a que a parte não promova duas demandas visando o mesmo resultado, o que, frise-se, em regra, ocorre quando o autor formula em face do mesmo sujeito, idêntico pedido, fundado da mesma causa de pedir.

3. In casu, há identidade parcial dos pedidos, porquanto o do segundo mandamus (declaração de isenção da COFINS e compensação) é mais abrangente que o do primeiro (declaração de isenção da COFINS) o que configura a continência, que é espécie de litispendência parcial.

4. O instituto da continência, como na conexão, importa a reunião dos processos, que visa evitar o risco de decisões inconciliáveis.

Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático.

5. Verifica-se, na hipótese, a impossibilidade de reunião dos processos porquanto o primeiro mandamus já foi julgado, inclusive, com trânsito e julgado. Incide na espécie o enunciado da Súmula 235/STJ, "a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado".

6. Reconhecida a continência e a impossibilidade de reunião dos processos, o julgamento do presente mandamus deve prosseguir apenas no que se refere ao pedido de compensação, porquanto o trânsito em julgado do pedido procedente da declaração de isenção da COFINS no primeiro mandamus importa na redução objetiva da demanda do presente writ.

7. Recurso especial provido para afastar a preliminar de litispendência e determinar o retorno dos autos para que prossiga o julgamento do pedido da compensação, salvo se por outro motivo restar prejudicado o objeto."(REsp 953034/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 29/06/2009).

"PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC - SÚMULA 284/STF - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ LITISPENDÊNCIA - INOCORRÊNCIA.

(...)

3. Delimitado no acórdão recorrido os aspectos fáticos a partir dos quais o Tribunal de origem ratificou a existência da litispendência que levou o magistrado de primeiro grau de jurisdição a julgar extinto o processo, é possível a esta Corte reapreciar a questão.

4. Por força do art. 301, 1º e 2º, do CPC, há litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada e ainda em curso, ou seja, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Hipótese não configurada.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido para afastar a litispendência e determinar o retorno dos autos à primeira instância para que prossigano julgamento do mérito da ação ordinária."(REsp 856387/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 29/05/2009)."

Veja-se ainda no julgamento do REsp 1.176.990 – RS,  Relator Ministro Hamilton Carvalhido:

 “ Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. "

E estes, ainda, os proveitosos esclarecimentos doutrinários:

"19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos polos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas. "( in Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág. 687).

Confira-se, ainda, a jurisprudência desta Corte Superior:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. NAO OCORRÊNCIA. TRÍPLICE IDENTIDADE NAO CONFIGURADA. APLICAÇAO DATEORIA DO FATO CONSUMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM LASTREADA EM FUNDAMENTOS DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. REFORMA DO ACÓRDAO RECORRIDO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE.

1. Nos termos do art. 301, 2.º, do Código de Processo Civil, a litispendência somente ocorrerá quando verificada a reprodução de ação anteriormente ajuizada, ou seja, quando houver a tríplice identidade entre as ações: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos. Precedentes.

(...)

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido."(REsp 792164/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 28/09/2009)."

"PROCESSUAL CIVIL. AÇAO CAUTELAR INCIDENTAL. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE. AFASTAMENTO. PEDIDOS DIVERSOS.

1. Conforme estabelecido no art. 301, 2º, do CPC, para a configuração da litispendência, exige-se tríplice identidade: mesmas partes, causa de pedir e pedido.

2. O Tribunal de origem consignou expressamente que os pedidos formulados no Mandado de Segurança e na Ação Cautelar Incidental são diversos.

3. Agravo Regimental não provido."(AgRg no Ag 1121383/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 21/08/2009).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA LITISPENDÊNCIA NAO CARACTERIZADA. CONEXAO E CONTINÊNCIA.LITISPENDÊNCIA PARCIAL.

1. A litispendência ocorre quando forem propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, consoante dispõe o art. 301,1º, do CPC.

2. A ratio essendi da litispendência visa a que a parte não promova duas demandas visando o mesmo resultado, o que, frise-se, em regra, ocorre quando o autor formula em face do mesmo sujeito, idêntico pedido, fundado da mesma causa de pedir.”

Ao que se tem, a litispendência entre duas ações ajuizadas somente resta caracterizada quando os três elementos indicados no parágrafo 2º do artigo 301 do Código de Processo Civil estão presentes, quais sejam, identidade de partes, de causa de pedir e de pedido, de modo que as demandas conduzam ao mesmo resultado em caso de procedência.

Há o entendimento de  que a continência gera litispendência parcial.

A respeito dos elementos de coincidência entre as ações, o ilustre doutrinador Humberto Thedoro Junior explica que “a existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa”..

Ocorre litispendência, segundo o Código, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma causa de pedir, e o mesmo pedido. Disse ele: “A exceção de litispendência visa a impedir a duplicidade de causas sobre um litígio, e  quando acolhida, é defesa peremptória” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 48ª Ed., p. 440/441). E prossegue: “ ... a identidade, porém, pode ser parcial e, mesmo assim, ensejar a configuração da litispendência ou coisa julgada, que operarão no limite da coincidência. Se a nova ação tiver objeto maior que a anterior, acontecerá a continência: as duas serão reunidas para julgamento conjunto (art. 104 e 105). Se a segunda tiver objeto igual ou menor, o novo processo será extinto por litispendência (art. 267, V).

Neste sentido, confira-se os precedentes do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Prestação de serviços - Cobrança - Litispendência parcial - Configuração - Extinção do processo sem resolução de mérito. Se por ocasião da instauração do presente processo já se configurava uma situação de litispendência parcial, a determinar a impossibilidade de realização do julgamento do mérito, a declaração de extinção do processo sem resolução de mérito era medida de rigor. Recurso improvido.”(Apelação n. 0030165-90.2008.8.26.0344, Rel. Des. Orlando Pistoresi, 30ª Câmara de Direito Privado, v.u., j. 29.2.2012).

 “Litispendência - Ocorrência - Existência de identidade entre as duas ações - partes e fundamentação idênticas - Identidade parcial de pedidos - Demanda inteiramente contida em outra, cujo início é anterior - Litispendência Parcial - Extinção do processo - Solução Adequada- Recurso não provido.” (Apelação n. 0042699-60.2010.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Bedaque, 22ª Câmara de Direito Privado, v.u., j. 28.10.2010).

Há o entendimento de que se a nova ação tiver objeto maior que a anterior, acontecerá a continência, as duas serão reunidas para julgamento em conjunto(artigos 104 e 105 do CPC). Se a segunda causa tiver objeto igual ou menor o novo processo será extinto por litispendência(artigo 267, V).

Nesse entendimento a caracterização da litispendência exige que as ações sejam idênticas, ou seja, que tenham as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, além de estarem em curso, sem decisão definitiva.

Já a continência gera litispendência parcial, na medida em que o pedido e a causa de pedir de um dos feitos estão abarcados em outra-demanda, mais abrangente. Nessa hipótese verifica-se a litispendência parcial ou continência, não havendo interesse de agir, devendo ser decretada a carência da ação.

Assim com o julgamento do pedido mais abrangente o provimento judicial perseguido na segunda ação será examinando na primeira. A continência gera litispendência parcial, de modo que evita-se que haja promoção pela parte de segunda ação visando o mesmo resultado que é almejado na primeira.

A litispendência parcial deve ser alegada pela parte ré em preliminar na contestação, pois será óbice ao julgamento do mérito.

[1] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 1977, pág. 465.

[2] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, tradução brasileira, 1ª edição, São Paulo, 1942, páginas 295 a 302.

[3] CALAMANDREI, Piero. Instituzioni di diritto processuale civile, in Opere Giuridiche, vol. IV, Nápoles, 1970, pág. 151.

[4] ROSA, Eliezer. Dicionário do Processo Civil, 1957.