Atestado de capacidade técnica emitido por empresa do mesmo grupo

Ao participarem de licitações públicas, os interessados devem comprovar que detêm idoneidade e capacidade para bem executar o objeto licitado e, assim, atender a demanda apresentada. E tal condição é aferida pelo ente licitante na fase de habilitação, através do exame dos documentos exigidos a título de habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, nos termos dos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666.

Especificamente sobre a qualificação técnica operacional, prevista no art. 30, II, da Lei de Licitações, destaca-se que esta consiste na demonstração de aptidão, pela empresa proponente, para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, indicação das instalações, do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação.

Tal exigência, portanto, tem por finalidade assegurar que o licitante, enquanto organização empresarial, detém estrutura administrativa e organizacional mínima para executar satisfatoriamente o objeto licitado. Para tanto, busca-se saber, através da experiência anterior, se a empresa já executou objeto com características, quantidades e prazos similares ao objeto da licitação bem como, se dispõe de instalações, aparelhos e pessoal técnico disponível para a execução do objeto da licitação.

De acordo com o art. 30, §§ 1º e 6º, da Lei nº 8.666/93, a comprovação da qualificação técnico-operacional será realizada por meio da apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, registrados na entidade profissional competente, conforme o caso, bem como pela apresentação de declaração com a indicação das instalações, aparelhos e pessoal técnico disponível para executar o objeto da licitação.

A finalidade da apresentação de tais documentos é justamente comprovar a satisfatoriedade da execução de objeto similar ao da licitação. Logo, os atestados apresentados devem se revestir de alguns requisitos de confiabilidade, exprimindo com veracidade informações relevantes que possam subsidiar a Administração a tomar uma decisão segura quando do julgamento da habilitação dos licitantes.

Existindo incertezas em relação ao conteúdo do atestado, em especial sobre a veracidade dos fatos ali declarados e sua compatibilidade com os requisitos do edital, deve a Administração agir com cautela, promovendo as diligências necessárias (com escopo no art. 43, § 3º, da Lei 8.666) a fim de dirimir as dúvidas existentes.

Nesse sentido é que atestados apresentados por empresas que possuem sócios em comum, com grau de parentesco ou que pertençam ao mesmo grupo econômico, de fato, podem despertar dúvidas quanto à sua confiabilidade e lisura, todavia, não podem ser rejeitados de plano pela Administração, devendo isso ser averiguado por outras vias.

Isso porque não há, a princípio, impedimento legal para que empresas nessas condições (com sócios em comum, com grau de parentesco ou que pertençam ao mesmo grupo econômico) participarem do mesmo processo licitatório ou de emitirem atestados de capacidade técnica uma a outra, na medida em que as pessoas jurídicas, em nosso ordenamento, possuem autonomia jurídica e não se confundem com as pessoas físicas ou jurídicas que a integram e/ou a comandam, sendo cada qual titular de direitos e obrigações de forma independente em relação às demais.

Nessa linha, as seguintes decisões do TCU:

“[ACÓRDÃO]
Considerando tratar-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por Evermobile Ltda., com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, acerca de supostas irregularidades na condução do pregão Eletrônico nº 158/7855-2009, promovido pela Caixa Econômica Federal, para contratação de empresa especializada para fornecimento de solução integrada de processamento de cartões de crédito
(...)
Considerando que a unidade técnica, em instruções uniformes (fls. 140/143), refutou todas as irregularidades denunciadas pela representante.
(...)
Considerando que, em relação à alegação de que o atestado de capacidade técnica não poderia ter sido emitido por empresa do mesmo grupo econômico, tendo sido observado que não havia vedação na Lei de Licitações nem no edital do pregão e que controlada e controladora conservam personalidade e patrimônio distintos. (...)
Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º, inciso II e 43, inciso I, da Lei nº 8.433, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 17, inciso IV; 143, inciso III; 237, inciso VII, do Regimento Interno / TCU, nos termos dos pareceres exarados nos autos, em conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la improcedente (...)”[1] (grifou-se)

“[RELATÓRIO]
31. Sobre os motivos pelos quais considerou insuficiente o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., a afirmação da Alive de inviabilidade do atestado de capacidade técnica por ter sido emitido por empresa do mesmo grupo econômico não prospera. Em primeiro lugar, porque não há vedação na Lei n° 8.666/93 e nem no edital da licitação. Em segundo lugar, porque o art. 266 da Lei 6.404/76 estabelece que as sociedades (controladora e controlada) conservam a personalidade e patrimônios distintos, além de ser um princípio da contabilidade: o princípio da entidade. Assim, não se misturam transações de uma empresa com as de outra. Mesmo que ambas sejam do mesmo grupo econômico, respeita-se a individualidade de cada uma.”[2] (grifou-se)
(...)
 “Não há vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas cujos sócios tenham relações de parentesco entre si. Contudo, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio.
Pedido de Reexame interposto por empresa requereu a reforma do Acórdão 2.425/2012 - Plenário, proferido em sede de Denúncia, que declarara a inidoneidade da recorrente para licitar e contratar com a Administração Pública Federal por três anos. A sanção fora aplicada em razão de diversos indícios de conluio entre essa empresa e outra licitante no curso de pregão eletrônico, entre eles a existência de relação de parentesco entre os seus sócios. Nesse ponto, alegou a recorrente que ela e a outra empresa ‘possuíam personalidades jurídicas distintas, com composição societária diversa, sendo a única relação entre elas [a] de parentesco entre os sócios de uma e de outra, não havendo vedação legal nisso’. O Relator destacou que a avaliação global dos fatos denunciados e das informações trazidas pela unidade instrutiva, concernentes à participação conjunta dessas mesmas empresas em outros certames, contribuiu decisivamente para confirmar o conluio entre elas. Em seguida, descreveu o procedimento fraudulento no qual as empresas valeram-se do benefício legal concedido pela Lei do Simples Nacional no intuito de proteger a recorrente (entidade de grande porte) da concorrência dos micro e pequenos empresários: ‘De acordo com os artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, denominada Lei do Simples Nacional, é considerado empate sempre que a empresa de maior porte apresentar a melhor proposta em pregões federais e houver Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) no intervalo de 5% acima do menor valor. Ocorrendo essa hipótese, o micro ou o pequeno empresário mais bem classificado está autorizado a apresentar proposta de preço inferior à primeira colocada, ainda que por um centavo, para sagrar-se vencedor do certame’. Dessa forma, a microempresa envolvida no esquema ofertava, quase que simultaneamente com a recorrente, preço ligeiramente superior ao desta. Quando a recorrente detinha o menor preço e, no intervalo de 5%, havia mais de uma ME e EPP, sendo a proposta da referida microempresa a mais baixa dentre elas, esta cobria a oferta da recorrente e sagrava-se vencedora do item licitado, impedindo que as outras beneficiárias do Simples pudessem suplantar a proposta da recorrente. Nos casos em que só a microempresa do esquema encontrava-se dentro do intervalo de 5%, ela não se manifestava e a recorrente era declarada vencedora do item, ainda que aquela pudesse vencer o certame por diferença irrisória, ‘evidenciando inexistência de competição real entre as duas empresas do grupo familiar’. Por fim, o relator ressaltou que ‘não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos’. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, manteve a sanção imposta à empresa. Acórdão 1448/2013-Plenário, TC 013.658/2009-4, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 12.6.2013.”[3]

Contudo, não se pode olvidar que a autonomia das pessoas jurídicas não pode servir como instrumento de fraude ou burla à lei.[4]

Dessa feita, ao se deparar com atestados emitidos por empresas que possuam algum tipo de relação, a exemplo de sócios em comum, com relação de parentesco ou pertencentes ao mesmo grupo econômico, deve a Administração agir de forma diligente e cautelosa, com vistas a evidenciar que o conteúdo do atestado é verdadeiro e exprime a verdade dos fatos, bem como que as empresas não estão atuando em conjunto no intuito de fraudar a licitação[5], isto é, que uma delas (a emissora do atestado) não está sendo utilizada somente para dar respaldo àquela que participa do certame, através da emissão de documento que não é condizente com a realidade.

Para tanto, tais diligências podem envolver a exigência de cópias dos contratos; notas fiscais ou outros documentos que demonstrem a efetiva e satisfatória execução de objeto compatível com o licitado, demonstrando-se o atendimento dos requisitos de ordem técnico exigidos no edital, tal qual o realizado na situação em apreço.

Nessa linha, orientam Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti:

“De acordo com o Tribunal de Contas da União, é indevida a exigência de serem acompanhados de cópias das notas fiscais referentes à execução dos objetos atestados; tais notas não figuram entre os documentos relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei no 8.666/93 (Acórdão ne 4.446/2015 - Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo n 014.387/2015-8; Acórdão nº 1.564/2015-Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo n° 011.069/20147; Acórdão n 1.224/2015 Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 003.763/2015-3; Acorda。n® 944/2013-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zvmler, Processo n° 003.795/2013-6).
(...)
A declaração de que a licitante executou satisfatoriamente o objeto, prestada de direito público ou privado, acompanhada de nota fiscal ou o atestante e a empresa licitante, até porque tal declaração pode ser facilmente produzida e sem ônus algum, a transmitir maior segurança à administração quanto à efetividade do fato atestado.
O caminho para a administração certificar-se da veracidade da declaração prestada (atestado), quando dúvida houver, sem incorrer na ilegalidade pronunciada pelo Tribunal de Contas da União, é o de solicitar da entidade empresarial licitante as referidas notas fiscais ou contratos, por meio de diligência, com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93(...)”.[6] (grifou-se)

A propósito do tema, oportunas as seguintes decisões do TCU:

“Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art.43, §3º, da Lei 8.666/93).”[7]
“22. Não obstante, cabe esclarecer que, no exame do TC 019.998/2007-7, que resultou no Acórdão 2.024/2007-TCU-Plenário, a análise pela Unidade Técnica concluiu que a exigência de apresentação dos contratos, prevista no edital, não restringiu a participação de licitantes, razão pela qual não se faziam presentes as condições para a concessão da medida cautelar requerida (TC 019.998/2007-7 - Principal, p. 82 - peça não digitalizada):
‘... a simples exigência de apresentação do contrato não restringe o caráter competitivo da licitação, uma vez que a empresa detentora do atestado, também o é do respectivo contrato.’
23. No julgamento de mérito, o TCU deliberou (Acórdão 2.024/2007-TCU-Plenário):
‘9.2.2.6. evitar exigência de os atestados técnicos serem acompanhados de cópias das páginas dos contratos correspondentes (a exemplo do item 1.1 do Anexo D);’
24. De todo modo, ainda que haja deliberação proferida pelo TCU no teor pretendido pela representante, tal comando apenas recomendou que fosse evitada a inclusão de tal exigência no edital, mas não afasta a faculdade de o gestor realizar diligências que considere necessárias, ao teor do disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.”[8] (grifou-se)

Assim, se após as devidas diligências restar suficientemente demonstrado que o atestado é apto a comprovar a capacidade técnica do licitante, visto que atende as exigências do edital e que a empresa de fato prestou serviços compatíveis com o objeto licitado, não persiste qualquer irregularidade, ainda que a empresa emissora do documento possua sócio com grau de parentesco ao sócio da empresa que participou do certame.

[1] TCU. Acórdão 451/2010. Plenário.

[2] TCU. Acórdão 2241/2012. Plenário.

[3] TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 155/2013.

[4] O ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, recepcionou a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, utilizada nos casos de evidente abuso da pessoa jurídica, conforme previsão do Código Civil de 2002: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

[5] A demonstração de fraude ou conluio exige robustas provas, na linha do que já sinalizou o TCU: “[RELATÓRIO] 46.4. Para se configurar conluio são exigidas provas ou evidências inequívocas de que tenha havido ajuste entre as partes quanto à utilização de um processo com objetivo de fraude. Esse foi o entendimento da Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-2) - ROAR-79/2006-000-10-00.8.
46.5. Com efeito, para absoluta confluência probatória tendente a caracterizar conluio e fraude à licitação pública, faz-se necessário analisar todo conjunto probante, com vistas a conferir certeza de que os indícios se harmonizam com as inquinadas condutas porventura encetadas pelas sociedades empresárias.” TCU. Acórdão 5845/2013. Segunda Câmara.

[6] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 708-709.

[7] TCU. Boletim de Jurisprudência nº 66/2014. Acórdão 3418/2014. Plenário.

[8] TCU. Acórdão 2.459/2013. Plenário.