É nula a cláusula que exclua a responsabilidade pela evicção?

26/11/20 | por | Civil | Nenhum comentário

CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR, CLÁUSULA E CAUSA DE IRRESPONSABILIDADE: NECESSÁRIAS CONSIDERAÇÕES E DIFERENCIAÇÕES

Felipe Cunha de Almeida

SUMÁRIO: Introdução; 1 Obrigação e responsabilidade; 1.1 Autonomia privada e negócio jurídico; 1.2 Ordem pública; 2 Contratos de adesão no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil; 2.1 Responsabilidade civil e o princípio da reparação integral; 3 Cláusula de não indenizar; 3.1 Fundamento e limites às cláusulas de não indenizar; 3.2 Cláusula de irresponsabilidade e a diferença entre a cláusula de não indenizar; 3.3 Cláusula de não indenizar à luz da responsabilidade contratual e da ordem pública; 4 Óbice à fuga da responsabilidade civil à luz da interpretação constitucional do direito privado; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Dentro dos limites da autonomia privada e observando o ordenamento jurídico em sua completude, não há dúvidas de que podem os interessados estipular os mais diversos tipos de negócios jurídicos que melhor atendam os seus objetivos.

Contudo, e considerando a premissa acima, também sabemos que, muitas vezes e no decorrer da execução de determinado contrato, falhas podem vir a ocorrer, ocasionando o inadimplemento contratual e danos à outra parte. É possível que, por outro lado, os mais variados tipos e cláusulas contratuais possam ser combinados, existindo, muitas vezes, uma cláusula em especial – esta que é um dos objetos deste artigo, e que venha a prever a exclusão dos efeitos dos danos ocasionados.

Vamos então analisar, à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial, a denominada cláusula de não indenizar, esta também relacionada e comparada com a cláusula de irresponsabilidade e com as causas de irresponsabilidade. Veremos a relevante distinção entre aqueles institutos.

Pontes de Miranda já ensinou sobre a possibilidade de alteração do conteúdo das obrigações sem importar, por outro lado, ou sem atingir a identidade daquelas, a alteração. Podem, então, dever e obrigação ser alargados ou restringidos[1].

O fato é: se existe dano, em princípio, surge então a responsabilidade civil, com todos os seus efeitos e funções. Uma das funções, a reparatória, vem à tona. Entretanto, quando contrastada com certa cláusula que prevê a exclusão do obrigado em sede de reparação, poderíamos falar então na exclusão da responsabilidade? Ou em exclusão dos efeitos da responsabilidade? Essas e outras perguntas acima trazidas é que vamos enfrentar e responder neste artigo.

1 OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

San Tiago Dantas já ensinava que a obrigação de reparar o dano advém da violação de um dever jurídico anterior, originário, portanto, surgindo então à responsabilidade[2].

Quando há situação que viole determinado dever jurídico, resta configurado o ilícito e, como regra, gera, para aquele que o violou, um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Sergio Cavalieri Filho assevera, assim, que existem dois deveres jurídicos: um originário, ou primário, e outro sucessivo, ou também chamado de secundário, que será o de indenização quanto aos prejuízos causados[3].

Se estivermos falando de descumprimento de certos deveres, e contextualizando a atenuação dos efeitos da responsabilidade civil através da cláusula de não indenizar, esta que, na visão da doutrina, tem como função “[…] restringir o dever de indenizar a que o devedor fica sujeito em caso de inadimplemento“[4], atuando então no momento do inadimplemento, é que desenvolveremos este estudo.

1.1 AUTONOMIA PRIVADA E NEGÓCIO JURÍDICO

As mais diversas formas de negócio jurídico podem ser celebradas, desde, é claro, que não contrariem, não ofendam, portanto, a ordem jurídica que os monitoram. A questão a ser estudada neste artigo, conforme vimos da introdução, é saber se o ordenamento autoriza que um dano possa ter como consequência a exclusão dos efeitos da reparação, fugindo então das consequências diretas, que seriam, sim, a indenização. Mas e se as partes acertaram em instrumento contratual que não haverá indenização ou que esta será limitada? Bem, não temos dúvida de que, neste sentido, o negócio jurídico existe, pois é inequívoco quanto à expressa declaração de vontade. Mas será que será válido ou eficaz, por exemplo?

Francisco Amaral define a autonomia privada como “[…] o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício da sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica“[5]. E segue:

A autonomia privada significa, assim, o espaço que o ordenamento estatal deixa ao poder jurídico dos particulares, uma verdadeira esfera de atuação com eficácia jurídica, reconhecendo o que, tratando-se de relações de direito privado, são os particulares os melhores, a saber, de seus interesses e da melhor forma de regulá-los juridicamente.[6]

Sobre o negócio jurídico, Hans Kelsen afirma que há normatividade naquele, haja vista ser “[…] fato produtor de normas“[7]. De sorte que:

Na linguagem tradicional, a palavra “negócio jurídico” é usada tanto para significar o ato produtor da norma como ainda a norma produzida para o ato. O negócio jurídico típico é o contrato. Num contrato as partes contratantes acordam em que deve conduzir-se de determinada maneira, uma em face da outra.[8]

Assim, se a ordem jurídica confere aos indivíduos o poder de efetuarem negócios e tal conduta se traduz como um fato produtor do Direito, tal circunstância deve observar o ordenamento no qual está inserido[9].

Enzo Roppo destaca que, mesmo as partes combinando ou acertando sobre determinado contrato, existe uma forma de intervenção externa do juiz, em sede de interpretação, e que considerada então mais do que a vontade das partes, e sim “[…] os critérios fixados pelo legislador, com caráter geral“[10].

Conclusão parcial a que chegamos, neste momento e por analogia aos ensinamentos da doutrina, é que parece juridicamente válido se falar em cláusula de exclusão ou redução dos efeitos da responsabilidade, nos limites em que a autonomia privada concede aos particulares.

1.2 ORDEM PÚBLICA

Vicente Ráo ensina sobre os direitos absolutos e dispositivos: “A maior ou menor força obrigatória das normas de direito objetivo produz mais uma distinção entre direito absoluto (ou coativo, ou imperativo, jus cogens) e direito dispositivo (ou permissivo, supletivo, subsidiário, indicativo)“[11]. Assim, o direito absoluto “[…] possui uma obrigatoriedade incondicionada, insuscetível de alteração, pela vontade dos que lhes são subordinados […]“[12]. Já em relação aos direitos dispositivos, a obrigatoriedade ocorre apenas quando as partes não deliberarem de forma diversa àqueles previstos. Sendo que, no âmbito das relações privadas o direito absoluto (expressão relativa ao direito público), é considerado como ordem pública[13].

Assim, no âmbito do direito privado é possível estabelecer relações que predominem direta ou indiretamente pela vontade das partes, sendo que o fato é que a vontade tenha preponderância sobre a vontade geral, “[…] manifestada pelas normas de direito objetivo […]“[14], qualificado então como norma de ordem pública[15]. A comunhão social, em determinados casos eleitos pelo legislador, mira então a ordem pública[16].

Poderiam então as normas relativas à responsabilidade civil ser afastadas por cláusula contratual? E a importantíssima questão da ordem pública? Continuamos então.

2 CONTRATOS DE ADESÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO CÓDIGO CIVIL

Já dissemos que, via de regra, quem assina, firma determinado contrato com a previsão expressa de cláusula de indenizar, e, no caso de vir a sofrer danos, pode restar desamparado quanto aos efeitos da indenização. Mas, por outro lado, e se tal cláusula vir na modalidade de um contrato de adesão? É o que analisaremos a partir deste momento à luz das disposições do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

O Código Civil é dotado de regra de hermenêutica para as hipóteses de contrato de adesão, respectivamente: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente“[17]. Como se vê da redação da normativa trazida, a preocupação vem no sentido de busca pela boa-fé objetiva atrelada à sociedade de consumo justamente pelas contratações de massa, cujas cláusulas são impostas pelo fornecedor e de forma unilateral, eis que, ainda, detém o controle negocial, ocorrendo a impossibilidade de o aderente contratante discutir, previamente, as condições gerais da contratação[18].

Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, trazemos a doutrina de Claudia Lima Marques:

O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de função social, traz normas de direito privado, mas de ordem pública (direito privado indisponível), e normas de direito público. É uma lei de ordem pública econômica (ordem pública de coordenação, de direção e de proibição) e lei de interesse social (a permitir a proteção coletiva dos interesses dos consumidores presentes no caso, como claramente especifica seu art. 1º, tendo em vista a origem constitucional desta lei.[19]

E segue a brilhante jurista:

[…] “código” significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas, guiadas por uma ideia básica; no caso do CDC, esta ideia é a proteção (ou tutela) de um grupo específico de indivíduos, uma coletividade de pessoas, de agentes econômicos, os consumidores.[20]

A seu turno, as lições de Bruno Miragem:

A relação jurídica de consumo tem como eficácia o reconhecimento de direitos subjetivos e deveres jurídicos. Tratando o Código de Defesa do Consumidor do estabelecimento de normas protetivas, note-se que sua orientação lógica é pela exclusividade do reconhecimento de direitos subjetivos aos consumidores e estabelecimento de deveres jurídicos aos fornecedores, assim como fixar procedimentos e consequências na hipótese de violação destes deveres. Dentre estes direitos subjetivos, todavia, têm relevo os denominados direitos básicos do consumidor, estabelecidos no art. 6º do CDC, como espécies de direitos indisponíveis pelos consumidores, uma vez que integram a ordem pública de proteção ao consumidor.[21]

Tendo em vista a perspectiva da elaboração de contratos de massa, de adesão e da verdadeira vedação à discussão quanto à substância do conteúdo, muito bem ilustra Humberto Theodoro Júnior sobre a necessidade de busca do equilíbrio entre os partícipes. Segundo o autor, “a disciplina legal do contrato tem como característica a preocupação com o relacionamento entre os elementos objetivos, exteriores e socialmente reconhecidos […]“[22], também aí considerados os atos pelos quais se formam e consumam as negociações. De tal sorte que, quando se fala da segurança jurídica em sede de relações de massa, a prevalência da vontade declarada na relevância social é maior do que o interesse individual[23].

Além de tudo o que foi acima dito, o mestre em referência reforça que a intervenção que se dá nesses tipos de contratação vem no sentido da restauração do equilíbrio econômico, este não configurado justamente pela condição de fraqueza de uma das partes integrantes da relação jurídica, e não no sentido de sanar a “[…] vontade defeituosamente formulada“[24].

Concluímos, portanto, que, se o consumidor, por ser a parte frágil da relação de consumo, após assinar o contrato, perceber disparidades (inclusive na execução e na fase pós-contratual), deve sim questionar em juízo as cláusulas que entende abusivas, desequilibradas, e em especial aquela que prever a exclusão ou redução da reparação. Ora, se com uma mão é dada a possibilidade de o fornecedor impor contratações e obrigações de natureza adesiva, e furtar-se, inclusive, dos efeitos da reparação, com a outra mão a Constituição e a legislação infraconstitucional devem servir de instrumentos à revitalização do necessário equilíbrio. E tal raciocínio também vale para as relações regidas pelo Código Civil, eis que, como veremos apenas as causas (e não cláusulas) podem afastar o instituto da responsabilidade civil como um todo.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E O PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL

Quando se cogita da incidência da responsabilidade civil por determinado fato (dano), parte-se para a quantificação do dano, conforme prevê o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, sendo que a reparação deve, via de regra, ser integral:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…].

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

[…].

Poderia então uma cláusula contratual afastar a incidência de tal princípio? Na prática, é o que tal cláusula pretenderia. Bem, Álvaro Villaça Azevedo, ao abordar o estudo da indenização, assim nos ensina sobre o significado desta palavra[25]:

A palavra indenização descende do adjetivo latino indemnis, e, formado da partícula negativa in mais o substantivo damnum, i (dano, perda, detrimento, prejuízo, lesão).

Indemnis, assim, significa que não teve dano, prejuízo; que está livre de perda, de dano; que está indene.

Formou-se, então, em nosso vocabulário, o verbo indenizar (reparar, retribuir, reembolsar, recompensar).

Indenização, portanto, guarda o sentido etimológico de tornar indene, de reparação.

Portanto, conclui o mestre que:

[…] se a responsabilidade é a necessidade de reparar um dano, como já analisado, a indenização é o ressarcimento do prejuízo, recompondo o patrimônio do lesado, tornando-o indene da situação lesiva por ele experimentada.[26]

Orlando Gomes, por sua vez, explica que “o legislador brasileiro adota, a partir do texto de 2002 do Código Civil, o princípio da extensão do dano para subordinar a indenização […]“, de modo que, quanto maior for o dano, maior vai ser a indenização que o corresponde[27].

Este subcapítulo é também de extrema importância para o nosso estudo, eis que, segundo a doutrina de Paulo de Tarso Sanseverino, “a indenização deve guardar equivalência com a totalidade do dano causado, mas não pode ultrapassá-lo para que também não sirva de causa para o seu enriquecimento injustificado“[28]. Deve, assim, refletir, de forma efetiva, os prejuízos sofridos pela vítima, no sentido de se apurar concretamente o montante da reparação[29].

Continuando com as lições do mestre acima em referência, identificam-se, no princípio da reparação integral, três funções fundamentais, quais sejam: “a) reparação da totalidade do dano (função compensatória); b) vedação ao enriquecimento injustificado do lesado (função indenitária); c) avaliação concreta dos prejuízos efetivamente sofridos” – esta última denominada de função concretizadora[30].

De sorte que não há qualquer dúvida de que as normas que preveem o princípio da reparação integral são sim de ordem pública.

3 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

Caio Mário da Silva Pereira leciona que existem situações que podem afastar o efeito da indenização, sendo uma delas o que se denomina de cláusula de não indenizar, como estamos estudando. O célebre jurista aduz que “[…] o pleno desenvolvimento do princípio da responsabilidade civil coordena um sistema de contrapesos à obrigatoriedade de reparação, mediante a aceitação do afastamento convencional daquele dever“[31]. Portanto, a cláusula de não indenizar guarda relação com a previsibilidade de riscos e a redução ou até a exclusão da reparação:

Antecipadamente, aquele que tem razões de prever, na sua atividade ou nos negócios jurídicos que realiza, o surgimento eventual do dever de reparação estatui a limitação e eliminação de sua responsabilidade, por via de um ajuste que é pactuado com as pessoas com quem trata, e por estas aceito.[32]

Pontifica Fernando Noronha que as denominadas cláusulas de não indenizar ou limitativas de responsabilidade civil são “[…] estipulações em negócios jurídicos, modificando em benefício de uma pessoa a obrigação de reparar o dano que no futuro pode vir a acontecer e que em princípio recairia sobre ela“[33].

Arnoldo Wald e Brunno Pandori Giancoli conceituam a cláusula ora em análise desta forma: “Cláusula de não indenizar é o dispositivo integrante de um negócio jurídico por meio do qual há a exoneração total ou parcial do dever de reparar o prejuízo patrimonial, nos limites acordados pelas partes“[34].

Sergio Cavalieri Filho, por sua vez, assim conceitua a cláusula de não indenizar:

Praticado o ato ilícito, em qualquer de suas modalidades, segue como consequência o dever de reparar o dano dele decorrente. A pessoa chamada a fazer essa reparação, todavia, pode, eventualmente, eximir-se do efetivo ressarcimento invocando a cláusula de não indenizar. De todas as definições encontradas na doutrina, a que melhor coloca a questão é aquela que diz ser a cláusula de não indenizar o ajuste que visa a afastar as consequências normais da inexecução da obrigação; a estipulação através da qual o devedor se libera da reparação do dano, ou seja, da indenização propriamente dita.[35]

O mestre em referência segue suas lições aduzindo que a cláusula de não indenizar também é denominada de cláusula exonerativa de responsabilidade, ou ainda de cláusula de irresponsabilidade. Contudo, quanto a esta em especial, a crítica vem no sentido de que: “A cláusula não exime da responsabilidade, não afasta o dever de indenizar, nem elide a obrigação; afasta, apenas, a indenização, a reparação do dano […]“[36]. Portanto, tal denominação é dotada de impropriedade[37].

Nas palavras de Caio Mário Pereira da Silva: “Pela convenção, o devedor, que era responsável e que continua responsável, exime-se de ressarcir o dano causado”[38]. Contudo, deve ser registrado que as cláusulas de não indenizar “[…] nunca podem ter por efeito a exclusão total da responsabilidade […]“[39], como alerta Fernando Noronha.

3.1 FUNDAMENTO E LIMITES ÀS CLÁUSULAS DE NÃO INDENIZAR

O fundamento da cláusula de não indenizar, esta quando admitida, vem com base nos princípios da autonomia e da liberdade contratual. Os riscos da evicção[40], a cláusula penal, o pagamento da indenização por um terceiro, através de seguro, são alguns exemplos trazido por Sergio Cavalieri Filho[41]. Portanto, se é possível, dentro dos limites da autonomia privada e da liberdade de contratar, pactuar sobre a evicção, sobre a cláusula penal, incluir um terceiro que irá pagar o valor da indenização (seguro), pode também ser admitido que o devedor fique desobrigado de reparar o dano, desde que expressamente previsto, eis que tal cláusula é acessória ao contrato, com o objetivo de afastar as normais consequências da inexecução da obrigação assumida[42].

De premissa acima, ou seja, da natureza acessória da cláusula de não indenizar é que Sergio Cavalieri pondera que seus limites dizem respeito à responsabilidade contratual. Por tal razão é que não se admitiria a cláusula em hipótese de responsabilidade extracontratual, justamente pelas partes nada terem contratado naquele sentido. Ainda, há a ressalva de que os princípios da responsabilidade extracontratual são de natureza de ordem pública, indo em direção, portanto, ao interesse geral e ao bem comum, impossível de serem afastados pela vontade das partes[43].

Contudo, com o fato de a lei não prever expressamente a tipicidade de tal figura, o Código Civil permite a criação de contratos atípicos[44], decorrendo daí a possibilidade, então, de inserção da cláusula de não indenizar[45].

Importante, então, é a ressalva de que não é possível uma convenção no sentido de que imprudência e negligência, por exemplo, não sejam mais consideradas imprudência ou negligência. Na verdade, caso se admita a exclusão da reparação fora dos limites da responsabilidade objetiva, haveria estímulo à negligência, imperícia, falta de cautela, por exemplo,[46].

Mas, se vimos o entendimento doutrinário acerca da hipótese da cláusula de não indenizar à responsabilidade contratual, Marco Aurélio Bezerra de Melo, com base nas lições de Aguiar Dias, aponta que certos comportamentos sociais poderiam levar à conclusão de renúncia tácita à indenização, ressalvando que, embora tal cláusula seja típica das relações contratuais, a estas não é exclusiva[47]:

Outro exemplo envolve situação em que ambos os vizinhos coloquem os seus animais juntos para pastar em área comum, evidenciando que assumiram o risco de que se houver dano com relação ao animal de um ou de outro, não haverá o dever de indenizar. Dessa forma, podemos concluir que, em regra, a cláusula de não indenizar é acessória a um contrato principal, sendo instituto típico, mas não exclusivo, da responsabilidade contratual.[48]

3.2 CLÁUSULA DE IRRESPONSABILIDADE E A DIFERENÇA ENTRE A CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

É justamente a análise da obrigação e da responsabilidade, como ensina Sergio Cavalieri Filho, que torna impróprio o uso da expressão cláusula de irresponsabilidade. Ora, se a obrigação é dever jurídico originário, cuja fonte é a lei, o contrato e a ordem jurídica, sendo que a segunda (a responsabilidade) consiste em um dever sucessivo, secundário, que decorre pela violação do dever originário (violação da obrigação, portanto), não há como se cogitar de cláusula de irresponsabilidade[49]. De sorte que ressalta então o autor que é justamente o descumprimento do dever originário que faz surgir à responsabilidade, não havendo então como a denominada cláusula de irresponsabilidade suprimir o dever jurídico preexistente, primário[50]. E continua:

Se assim o fosse, nem seria possível falar em responsabilidade. Ela apenas afasta a indenização, a reparação, o ressarcimento do dano, ou, em outras palavras, as normais consequências da inexecução de uma obrigação.[51]

Aguiar Dias aduz que, sobre as possibilidades de defesa do réu em ação de reparação de danos, examinando a questão à luz das causas de isenção ou exoneração de responsabilidade: “Podemos dividi-las em cláusulas e causas de exoneração propriamente ditas, estas mais caracterizadamente as contempladas na lei, aquelas as peculiares do contrato“[52].

A doutrina de Sergio Cavalieri Filho continua sendo nosso alicerce para o presente artigo. O jurista faz também a necessária distinção entre causa de irresponsabilidade e cláusula de não indenizar[53] desta forma:

A diferença entre uma e outra está em que a primeira exclui a responsabilidade e a segunda, como visto, afasta apenas a indenização. A causa de irresponsabilidade, por outro lado, não depende da vontade das partes, provindo sempre da lei.[54]

São as hipóteses trazidas pelo ordenamento que serão decisivas para, embora a causação do dano, levar à exclusão da responsabilidade do agente. O Código Civil é claro quanto ao tema[55], fazendo então a previsão sobre as hipóteses de exclusão[56].

Para as hipóteses previstas no art. 188, do Código Civil, César Fiuza alerta então para a exclusão da ilicitude[57]. De sorte que as lições são extremamente esclarecedoras:

A convenção jamais poderá fazer isso, porque a ninguém é dado estipular que, em determinada situação, não será o sujeito passivo do dever de reparar. Isso escapa do campo de disposição das partes, onde só lhes é permitido negociar sobre as consequências da responsabilidade – a reparação. A responsabilidade enfatiza-se uma vez mais, além de pessoal, é a emanação da ordem pública, consequência automática do ato ilícito, de sorte que só por lei pode ser afastada. [58]

Fernando Noronha ressalta que a cláusula de indenizar não se confunde com as cláusulas excludentes da responsabilidade civil, aquelas sim que funcionam como verdadeiras eximentes da responsabilidade, eis que libera o devedor de todo o dever de reparação[59].

Menezes Cordeiro, ensinando sobre a ilicitude, diz que a legislação portuguesa leva para dois aspectos em relação àquela: um positivo e outro negativo, de sorte que, “pela positiva, a ilicitude ocorre quando se viole um direito subjetivo ou uma norma de proteção; pela via negativa, ela não se verifique quando o agente se prevaleça de uma causa de justificação”[60]. Sobre a causa de justificação, ensina o ilustre jurista em referência: “Causa de justificação será, assim, a eventualidade que torne permitida a implicação de um dano. O Direito trata essa possibilidade com maior cuidado, como é evidente: todo o sentido do ordenamento vai na linha de não permitir dano“[61].

As diferenças entre causa e cláusula são, portanto, claras como a luz do sol.

3.3 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR À LUZ DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E DA ORDEM PÚBLICA

Em que pese vimos que não se admite a exclusão da indenização para a espécie de responsabilidade extracontratual (via de regra) e, por outro lado, a possibilidade de incidência nos casos de responsabilidade contratual, há também limitação à aplicação para esta espécie, justamente e também pelo imperativo da ordem pública. De sorte que seu limite é o próprio ordenamento jurídico, especialmente quando a lei possibilita então, por convenção, afastar a reparação[62]. De sorte que:

Em outras palavras, somente a norma destinada à tutela de mero interesse individual, estritamente privado, pode ser afastada pela cláusula de não indenizar, jamais as normas que visam à proteção da ordem pública e dos bons costumes. Em suma, onde não há possibilidade de contratar, é campo interdito à cláusula de não indenizar.[63]

O dolo e a culpa grave também são limites para a incidência da cláusula de não indenizar, pois, casos tolerados seriam o mesmo que tornar impune o responsável pela reparação, contradizendo até a própria ideia de ordem pública. A moral e a boa-fé estão presentes em vigilância à cláusula de não indenizar nas hipóteses de dolo ou culpa grave[64].

Outra ressalva a ser feita é que a cláusula ora em exame não pode afastar a reparação às obrigações essenciais do contratante. Tem-se que ter em mente que tal cláusula de não indenizar, se admitida sobre a essencialidade ou substância da contratação, afasta-se a própria contratação. Sergio Cavalieri Filho exemplifica quanto ao dever de guarda do estacionamento pelos veículos[65]. Ora, em se afastar a responsabilidade para aquela hipótese, afasta-se também o dever de guarda, “[…] mutilando e tornando nula a própria relação jurídica […]“[66]. Há verdadeira contradição, contrassenso, quando se assume obrigação e se busca esquivar-se dela[67].

O que se deve ter em mente, no sentido de incidência da cláusula de indenizar, portanto, é que a exclusão deve ocorrer a título secundário, justamente pelo afastamento da indenização não desfigurar a obrigação principal[68]. E assim vêm as seguintes hipóteses:

O locador, por exemplo, pode tomar a seu cargo as reparações que, pela lei, incumbem ao locatário. Mas não pode se exonerar de lhe entregar a coisa locada e garantir-lhe a posse direta. O vendedor pode estipular que correm à conta do comprador certas despesas a que estaria obrigado, mas não pode convencionar a dispensa de entregar a coisa vendida. Isso seria afetar ou transferir obrigações essenciais do contrato; importaria mutilação da própria relação jurídica.[69]

Para ter espaço, tal cláusula também é condicionada à igualdade de contratantes, conforme ponderam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[70].

É possível visualizar alguns exemplos práticos decididos pelo Superior Tribunal de Justiça que, analisando o caso concreto, ora entendeu pala validade da cláusula de não indenizar[71], ora entendeu pela invalidade[72]. Um caso de validade apreciado pela Corte veio no sentido de afastar indenização por benfeitorias realizadas em bem público, em contrato de concessão de direito real de uso, em decorrência do inadimplemento das prestações[73].

Limitações ao campo de aplicação da cláusula de não indenizar se apresentam com mais restrição quando se pesquisam outras legislações, como a Lei das Estradas de Ferro (Decreto Legislativo nº 2.681/1912)[74], declarando nula a cláusula que eximia ou reduzia a responsabilidade do transportador de pessoas. De exclusão ou redução, se pensasse, seriam em face de mercadorias, mas jamais em relação aos passageiros. Há limitação também pelo art. 247, do Código Brasileiro de Aeronáutica[75]. O CDC, por sua vez, em seus arts. 24[76] e 25[77], respectivamente, proíbe, de forma expressa, a exoneração da responsabilidade em decorrência de vícios ou fato do produto ou do serviço, prevendo outra hipótese, também, pela leitura do art. 51[78]. O Código Civil, a seu turno, também afasta a cláusula de não indenizar, conforme o art. 734[79], exemplos que nos apresenta Sergio Cavalieri Filho[80].

Zelmo Denari, comentando os arts. 24 e 25, do Código de Defesa do Consumidor, aduz pela impossibilidade de qualquer exoneração de responsabilidade do fornecedor, tendo em vista a garantia de boa qualidade em relação aos produtos e serviços. A ordem pública, portanto, impede a mencionada exoneração[81]. Em relação aos serviços e ao art. 25 do CDC, o mestre refere que “[…] as estipulações exonerativas são mais frequentes nas hipóteses de fornecimento de serviços“[82]. Hotéis e garagens, por exemplo, costumam advertir seus clientes que não se responsabilizarão por furtos de bens ou valores[83]. Contudo: “Todas essas cláusulas exonerativas consideram-se não escritas e devem ser desconsideradas pelos respectivos usuários de prestação de serviços“[84].

Nelson Nery Junior, por sua vez, ao lecionar sobre o art. 51 do CDC, leva-nos às cláusulas abusivas, dizendo que ditas cláusulas são notoriamente desfavoráveis ao consumidor por ser este justamente a parte mais fraca da relação[85], tanto que:

A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.[86]

Toda e qualquer cláusula de não indenizar, nas relações de consumo (sejam contratuais ou extracontratuais), é nula de pleno de direito por abusiva; e mais: é proibida, o que a torna, inclusive, ilegítima[87].

Para as relações de consumo, a doutrina ressalta que a vulnerabilidade faz a intervenção estatal ocorrer no âmbito das relações privadas justamente por entender como abusiva determinada cláusula que venha a beneficiar a parte economicamente mais forte, especialmente quando o contrato é na modalidade de adesão. Nesse caso, a manifestação de vontade é ainda mais reprimida[88]. Ainda, deve ser ressaltada a nulidade da cláusula se ofender o princípio da boa-fé objetiva[89].

Finalizando este tópico e em relação ao art. 734 do Código Civil, regulando o transporte de pessoas, vê-se também vedação à cláusula de não indenizar. A doutrina de Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto explica o artigo referido: “No transporte de pessoas, o transportador se obriga a realizar o transporte de pessoas e suas bagagens, atentando-se para a incolumidade do passageiro e de suas bagagens. Verifica-se, no caso, uma obrigação de resultado“[90]. Os mestres então referem que, justamente pela essência da atividade envolver a criação de riscos, não cabe o afastamento da indenização por cláusula contratual[91].

4 ÓBICE À FUGA DA RESPONSABILIDADE CIVIL À LUZ DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO PRIVADO

Agostinho Alvim é taxativo ao dizer que “o cumprimento da obrigação é a regra: o inadimplemento, a exceção“[92]. E, se o inadimplemento, ou sua admissão, vier prevista em cláusula, devemos ter em mente, como norte, na verdade, a Constituição Federal, em especial quando se analisa o direito privado e, evidentemente, a reparação. Ora, o conteúdo estudado neste artigo revela situações de afastamento do efeito da indenização (como exceção), mas viu, também, a impossibilidade da exclusão da própria responsabilidade civil, ressalvadas as hipóteses de lei como causam à exclusão, por opção do legislador.

Contudo, o alerta que fazemos é que, antes do contrato (autonomia privada, liberdade, pacta sunt servanda, como alguns exemplos), e até antes do legislador (com todo o respeito que merece), a interpretação do afastamento das consequências do dever de indenizar (o que dirá então da própria exclusão da responsabilidade civil) passa por uma interpretação da legislação infraconstitucional e do próprio contrato à luz da constitucionalização do direito privado.

A Constituição é o filtro, a norma maior, que servirá de instrumento na análise do plano da validade da cláusula de não indenizar. Se ferir a dignidade da pessoa humana e, portanto, o direito fundamental à reparação, previsto no inciso XXXII do art. 5º, há afronta à reparação e ao princípio da reparação (Código de Defesa do Consumidor e Código Civil).

O CDC, a seu turno, como dissemos em outra oportunidade[93], possui um DNA constitucional, que não pode ser superado por pretensas fugas relativas à indenização. Mesmo na hipótese de relações puramente civis, a Constituição não autoriza o desequilíbrio; não autoriza o dano, em especial atenção ao dolo ou à culpa grave. A defesa do consumidor, em decorrência de sua origem constitucional, é de extrema importância para a realização das liberdades e garantias asseguradas; e mais, por se tratar de “[…] uma nova dimensão ou geração de direitos fundamentais, direito à ação positiva, direito às prestações do Estado-juiz, do Estado-legislador e do Estado-executivo […] na forma da lei“[94].

CONCLUSÃO

Caio Mário da Silva, ao tempo do Anteprojeto de Código das Obrigações, já assinalava que a possibilidade de exclusão do ressarcimento já era modalidade frequente do trato dos negócios. Demonstrava o autor, então, posição favorável à incidência, desde que ajustada bilateralmente, além de não contrariar a ordem pública e os bons costumes, destacando igual impossibilidade para os casos de dolo do devedor[95].

O Direito brasileiro, mirando em especial o Código de Defesa do Consumidor, “[…] não tem a mínima simpatia pela cláusula de não indenizar […]”, conforme as palavras de Aguiar Dias trazidas por Sergio Cavalieri Filho[96].

A seu turno, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho tecem críticas à analisada cláusula de não indenizar. Os mestres ponderam que, se relembrarmos o estudo do direito civil, na primeira metade do XX, cercado de ideais individualistas e egoísticos, aquele período se consideraria apropriado para cláusulas de natureza a excluir a indenização[97]. Contudo: “Não nos dias de hoje, em que vivemos um repensar do direito privado, mais vocacionado aos superiores princípios constitucionais, e influenciado por valores de solidarismo social“[98].

Não temos dúvida, como muito bem assinala Paulo Nader, de que a cláusula (seja em sede de responsabilidade contratual ou extracontratual) será nula se contrariar a ordem pública[99]. Mas o fato, por outro lado, é que o lesado aceitou expressamente ficar sem a reparação, como leciona Fernando Noronha[100]. O seu âmbito de aplicação, e segundo a doutrina de Flávio Tartuce, e também em sede do plano da validade, além da responsabilidade contratual, envolve os contratos civis, paritários, e desde que não sejam de guarda ou de transporte[101].

A manifestação de vontade é requisito comum para os contratos[102], como ensina Marco Aurélio Bezerra de Mello, e assim também para a cláusula de não indenizar[103]. Contudo, outra questão que entendemos importante é a de que a cláusula de não indenizar não pode ser considerada válida para os contratos de adesão, justamente por não haver exercício pleno da vontade em relação à cláusula. E independentemente de relação jurídica, ou seja, se regida pelo Código de Defesa do Consumidor ou pelo Código Civil.

Fazemos outra ressalva: nenhuma cláusula de não indenizar ou limitativa pode valer se o dano for os direitos de personalidade, justamente por previsão constitucional, antes de tudo. E mais, como ensina Daniela Courtes Lutzky:

[…] além dos direitos economicamente apreciáveis, há outros, tão importantes quanto, inerentes ao sujeito, e ligados a este perpétua e permanentemente; desta forma, algumas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana, foram sendo reconhecidas, pela doutrina, pelo ordenamento jurídico e pela jurisprudência. São direitos inalienáveis, que estão fora do comércio e que, por certo, fazem jus a uma proteção legal.[104]

A importância das lições suprarreferidas é tamanha que entendemos que cláusula nenhuma será válida se tentar suprimir a reparação de danos por ofensas a direitos de personalidade.

O direito civil constitucional não pode tolerar enfermidades desta magnitude, sejam em contratos civis, de consumo, ou outro qualquer. Fernando Noronha, inclusive, avaliza nosso entendimento. Diz o mestre que sim, é possível pensar-se em cláusula de não indenizar em contratos, mas desde que digam respeito a danos causados às coisas e não às pessoas[105]. E segue:

Assim, aquelas cláusulas só serão válidas quando houver norma proibitiva específica para o uso, ou, em geral, quando com elas se tentarem impedir a responsabilização em caso de dolo ou de culpa grave, que é um domínio no qual prevalecem princípios de ordem pública […].[106]

Se se cogitar em redução da indenização, Bruno Miragem ensina que, como exceção ao princípio da reparação integral, “[…] o Código Civil prevê duas causas de redução da indenização, de modo que a vítima possa ser indenizada aquém do dano sofrido”[107]. As hipóteses são a culpa concorrente e a “[…] desproporção entre a culpa do ofensor e o dano sofrido pela vítima – prevista no art. 944, parágrafo único, do Código Civil”.[108]

Assim, se as partes, em igualdade efetiva de condições, estabeleceram certa cláusula de não indenizar ou então de atenuação, e o inadimplemento tiver efeito previsto, até pode então ser considerada válida a cláusula. Contudo, não podem tais cláusulas incentivar o comportamento desidioso de uma das partes, no sentido de, depois de ocasionado o dano, impor a cláusula de não indenizar, em verdadeira afronta à boa-fé objetiva, eis que, conforme ensina Anderson Schreiber, deve observar “[…] parâmetros de lealdade e confiança mútuas próprios de cada relação jurídicas guardadas as suas especificidades”[109].

Judith Martins-Costa leciona que: “É a deslealdade, além da contrariedade com a própria conduta, que está no núcleo da figura conhecida como venire contra factum proprium non valet […]“[110], com a ressalva de que, além do fato contradição, venha junto a frustração, ou seja: “É necessário, bem, assim, que o ‘voltar atrás’ seja injustificado“[111].

Se a própria Constituição Federal proíbe a supressão de direitos fundamentais (inclusive como cláusula pétrea)[112] o que dirá então determinada cláusula contratual que exclua qualquer tipo de indenização. E mais: tanto o Código Civil (que permite, no máximo, a redução equitativa)[113] como o Código de Defesa do Consumidor[114] fazem previsão sobre a reparação integral dos danos à vítima, de sorte que aqui também reside o caráter de norma de ordem pública, o que não poderia ser suprimido pela vontade das partes.

Pietro Perlingieri nos ensina que toda a lei deve ser coerente com a Constituição[115]. E, de fato, a lei civil e constitucional nos apresenta as hipóteses de exclusão da própria responsabilidade civil; afinal, que justiça haveria, por exemplo, em se condenar o réu se a causa do dano foi a atuação decisiva da vítima para o evento, apenas a título de exemplo?

Wilson Melo da Silva já nos ensinou sobre a evolução da responsabilidade objetiva e sua relação com a paz social, com o bem comum, com a equidade, como elementos da responsabilidade sem culpa[116]. E proferiu seríssima a apropriada frase: “Urge que se domine o dano“[117].

Temos, portanto, de estarmos atentos a eventual retrocesso, quando se analisa o dano, como pressuposto da responsabilidade civil e sua relativização ou até efeitos de próprio afastamento da reparação, por força de contrato. Que sigam os debates.

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[1]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações: autorregramento da vontade e lei: alteração das relações jurídicas obrigacionais: transferência de créditos: assunção de dívida alheia: transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. 1. ed. In: ALVES, Vilson Rodrigues (Atual.). Campinas: Bookseller, 2003. p. 89.

[2]DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil II: os contratos. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978. p. 47.

[3]CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 2.

[4]TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 4, 2020. p. 277.

[5] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 181.

[6] AMARAL, Francisco. Op. cit., p. 181-182.

[7] KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 8. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2012. p. 284.

[8] KELSEN, Hans. Op. cit., p. 284.

[9] KELSEN, Hans. Op. cit., p. 285.

[10] ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almeida, 2009. p. 169.

[11]RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos: noções gerais: direito positivo: direito objetivo: teoria geral do direito subjetivo: análise dos elementos que constituem os direitos subjetivos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 235.

[12] RÁO, Vicente. Op. cit., p. 235.

[13] RÁO, Vicente. Op. cit., p. 235.

[14] RÁO, Vicente. Op. cit., p. 235

[15] RÁO, Vicente. Op. cit., p. 235

[16] RÁO, Vicente. Op. cit., p. 235

[17] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos: volume III: contratos: declaração unilateral de vontade: responsabilidade civil. 19. ed. In: MULHOLLAND, Caitilin (Atual.). Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 49

[18] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do CDC e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 18.

[19] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 56.

[20] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 55.

[21] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 163.

[22] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 19.

[23]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 19.

[24] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 19.

[25]AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 277.

[26] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit., p. 277.

[27] GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. In: BRITO, Edvaldo (Atual./Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 117.

[28] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no código civil. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 57.

[29] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 57.

[30] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 57.

[31] SILVA, Caio Mário Pereira da. Instituições de direito civil: volume II: teoria geral das obrigações. 26. ed. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (atual). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 340.

[32] SILVA, Caio Mário Pereira da. Op. cit., p. 340.

[33] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 550.

[34] WALD, Arnoldo; GIANCOLI, Brunno Pandori. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, 2012. p. 311.

[35] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 590

[36] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 590

[37] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 590

[38]SILVA, Caio Mário Pereira da. Op. cit., p. 341.

[39]NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 550.

[40] Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

[41] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 592.

[42] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 592.

[43] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 592.

[44] “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

[45] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. In: OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de; MELO, Marco Aurélio Bezerra de (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 301.

[46] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 593.

[47] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. In: OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de; MELO, Marco Aurélio Bezerra de (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 301.

[48] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Op. cit., p. 301.

[49] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 590-591.

[50] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 591.

[51] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 591.

[52] AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 12. ed. In: DIAS, Rui Berford (Atual). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 765.

[53] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 591.

[54] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 591

[55] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 591.

[56] “Art. 188. Não constituem atos ilícitos:I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

[57] FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 257.

[58]CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 592.

[59] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 550.

[60] MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil português: II: direito das obrigações: tomo III: gestão de negócios: enriquecimento sem causa: responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2010. p. 483.

[61] MENEZES CORDEIRO, António. Op. cit., p. 483.

[62] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 593.

[63] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 593.

[64] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 594.

[65] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 594.

[66] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 594.

[67] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 594.

[68] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 594.

[69] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 594.

[70] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2013. p. 176.

[71] ” Condomínio. Furto de veículo. Cláusula de não indenizar. 1. Estabelecendo a Convenção cláusula de não indenizar, não há como impor a responsabilidade do condomínio, ainda que exista esquema de segurança e vigilância, que não desqualifica a força da regra livremente pactuada pelos condôminos. 2. Recurso especial conhecido e provido.” (Brasil. STJ, REsp 168.346/SP, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/o Ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, J. 20.05.1999. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199800206507&dt_publicacao=06-09-1999&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 25 ago. 2020)”

[72] “Logo, a restituição das parcelas pagas não poderia ser parcial, nem ser suprimida a incidência de atualização monetária, pena de configurar verdadeira cláusula de não indenizar em relação de consumo. 3. É verdade que os adquirentes, ao distratarem deram quitação do quanto receberam, para renunciar ‘ao direito de pleitear da vendedora qualquer indenização relacionada ao contrato em questão’ (cláusula quinta, fl. 67). O documento, contudo, não impede que os adquirentes efetivamente se indenizem de prejuízos que ultrapassarem o valor já pago. […] Em termos diversos, o recibo passado pelos adquirentes não significa que o credor está satisfeito, nem que não tenha nada mais a reclamar do devedor. Acrescente-se que, sob a ótica do direito do consumidor, semelhante disposição é nula. O art. 25 do CDC proíbe expressamente estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar. O art. 51, I, atribui nulidade de pleno direito a disposições que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.” (Brasil. STJ, decisão monocrática, AREsp 1361996, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, publ. 20.02.2019. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=91982154&num_registro=201802383663&data=20190220>. Acesso em: 25 ago. 2020)

[73] “Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. Inadimplência da taxa de concessão de uso. Validade da cláusula que afasta o direito de indenização ou reembolso das benfeitorias e acessões incorporadas ao imóvel. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Presença de interesse processual, consubstanciado na necessidade/utilidade do provimento jurisdicional, a despeito da proposta de composição administrativa do débito, que não se efetivou por inércia da parte interessada. 3. Não se indenizam benfeitorias realizadas em bem público se expressamente estabelecido, no contrato de concessão de direito real de uso, que seriam incorporadas ao imóvel, sem direito à indenização, em caso de rescisão por inadimplemento das prestações mensais. Validade da cláusula de não indenizar. 4. Inadimplência da taxa de concessão de uso quanto a quarenta e cinco (45) prestações das quarenta e oito (48) previstas no contrato. 5. Recurso especial não provido.” (Brasil. STJ, REsp 1169109/DF, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 22.06.2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=985118&num_registro=200902350013&data=20100701&formato=HTML>. Acesso em: 14 maio 2020)

[74] “Art. 12. A clausula da não garantia das mercadorias, bem como a prévia determinação do máximo de indenização a pagar, nos casos de perda ou avaria, não poderão ser estabelecidas pelas estradas de ferro senão de modo facultativo e correspondendo a uma diminuição de tarifa. Serão nulas quaisquer outras cláusulas diminuindo a responsabilidade das estradas de ferro estabelecida na presente lei.”

[75] “Art. 247. É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador ou a estabelecer limite de indenização inferior ao previsto neste Capítulo, mas a nulidade da cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido por este Código (art. 10).”

[76] “Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.”

[77] “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. § 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.”

[78]“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; […].”

[79] “Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.”

[80] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 596-598.

[81] DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material e processual coletivo: volume único. 12. ed. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 235-236.

[82] DENARI, Zelmo. Op. cit., p. 236.

[83] DENARI, Zelmo. Op. cit., p. 236.

[84] DENARI, Zelmo. Op. cit., p. 236.

[85] NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto: direito material e processual coletivo: volume único. 12. ed. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 574.

[86] NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 574

[87] NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 574

[88] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 177.

[89] WALD, Arnoldo; GIANCOLI, Brunno Pandori. Op. cit., p. 311.

[90] ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe. Código Civil comentado: artigo por artigo. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 751.

[91] ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Braga. Op. cit., p. 751.

[92] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 06.

[93] ALMEIDA, Felipe Cunha de. Adimplemento substancial e alienação fiduciária de veículos. 1. ed. Porto Alegre: Paixão Editores, 2020. p. 82.

[94] MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 149.

[95] SILVA, Caio Mário Pereira da. Op. cit., p. 345.

[96] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 598

[97]GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 176.

[98] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 176.

[99] NADER, Paulo. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 7, 2014. p. 140.

[100] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 551

[101] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 515.

[102] “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; […].”

[103] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Op. cit., p. 302.

[104] LUTZKY, Daniela Courtes. A reparação de danos imateriais como direito fundamental. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 74.

[105] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 552.

[106] NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 552.

[107] MIRAGEM, Bruno. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 359.

[108] MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 359.

[109] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 1. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 406.

[110] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 674.

[111] MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 675.

[112] “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: […] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: […] IV – os direitos e garantias individuais. […].”

[113] “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”

[114] “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; […].”

[115] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 06.

[116]SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974. p. 07.

[117] SILVA, Wilson Melo da. Op. cit., p. 164.

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