Quando se outorga mandato por instrumento público não pode substabelecer

Categoria: 11 - Procedimentos Judiciais Subcategoria: 1 - Geral

Jos� Hildor Leal (*)

BDI n� 3 - ano: 2007 - (Assuntos Cartor�rios)

1. A FORMA DO MANDATO E DO SUBSTABELECIMENTO
A regra atual � que o mandato, ainda que outorgado por instrumento p�blico, pode ser substabelecido por instrumento particular. A lei n�o contempla a modalidade inversa, ou seja, se o mandato particular pode ser substabelecido pela forma p�blica, devendo entender-se, via de regra e por analogia, que sim.
Em raz�o da disposi��o legal, tem havido d�vida entre os operadores do direito, especialmente da �rea notarial, sobre a natureza da procura��o outorgada por uma das formas e substabelecida por outra - se permanece a forma original, em raz�o do instrumento primitivo, se passa a assumir a forma pela qual foi substabelecida, ou ainda se passa a ter natureza h�brida, mista ou xif�paga.
Qual das formas prevalece, afinal, quando de modo diverso s�o feitos o mandato e o substabelecimen-to?
O problema que se tem percebido no meio cartor�rio, com interpreta��es contradit�rias, diz respeito � aceita��o ou n�o desses instrumentos h�bridos, a serem utilizados na lavratura de ato para o qual a forma p�blica seja essencial, ou da sua subst�ncia, a exemplo do que se cont�m no diploma legal, nos artigos 108 (constitui��o, transfer�ncia, modifica��o ou ren�ncia de direitos reais), 1.653 (pacto antenupcial) e 1.793 (cess�o de direitos heredit�rios).
2. O SUBSTABELECIMENTO NO C�DIGO DE 1916
O C�digo Civil revogado, ao tratar da forma do substabelecimento, assim dispunha no � 2� do art 1.289: �Para o ato que n�o exigir instrumento p�blico, o mandato, ainda que por instrumento p�blico seja outorgado, pode substabelecer-se mediante instrumento particular�.
O dispositivo possibilitava o substabelecimento particular, com uma �nica exce��o, qual seja, havendo exig�ncia de instrumento p�blico para o ato, igual seria a forma do substabelecimento.
De tal modo, por atra��o da forma, de considerar-se que al�m da exig�ncia do substabelecimento p�blico em tais casos, tamb�m o mandato deveria ter a mesma forma, pois se para o substabelecimento, ato derivado, era exigido, com muito mais raz�o o seria para a forma��o do instrumento.
Embora a clareza do dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, na vig�ncia do c�digo revogado, havia assentado o entendimento pela possibilidade do substabelecimento particular. �N�o � exig�vel o instrumento p�blico em substabelecimento de procura��o p�blica, ainda quando o ato para o qual foi constitu�do o procurador deva realizar-se por instrumento p�blico� (STF, ADCOAS 1982, 82653).
Igualmente a manifesta��o do Superior Tribunal de Justi�a (Resp 21236/ES. Data do julgamento 05/03/1996. Rel. Min. Nilson Naves): �Ementa. Compra e Venda. Mandato. � admiss�vel substabelecer a procura��o p�blica mediante instrumento particular. N�o h� impedimento de ordem legal�.
Em outro sentido, por�m, havia no Rio Grande do Sul determina��o expressa, pela Corregedoria-Geral da Justi�a, desde o ano de 1995, com a edi��o do Of�cio-Circular n� 19/95, mantida no atual art. 678 da Consolida��o Normativa Notarial e Registral (Provimento n� 01/98), dispondo: �A procura��o outorgada para a pr�tica de atos em que seja exig�vel o instrumento p�blico tamb�m deve revestir a forma p�blica�.
Essa interpreta��o, contr�ria ao entendimento dos tribunais superiores, parece que sem d�vida melhor acompanhava a l�gica do texto legal, uma vez considerada a clareza do artigo referente ao substabelecimento, ainda que o c�digo antigo omitisse sobre a natureza do mandato, permitindo interpretar-se haver liberdade de forma para a sua forma��o, o que no entanto era refutado pela exig�ncia do substabelecimento p�blico para certos casos.
3. O SUBSTABELECIMENTO NO NOVO C�DIGO CIVIL
O C�digo de 2002 veio apaziguar a discuss�o, tornando a forma p�blica como necess�ria ao mandato destinado � pr�tica de ato onde se fa�a exig�ncia de instrumento p�blico, nos exatos termos do art. 657, primeira parte: �A outorga do mandato est� sujeita � forma exigida por lei para o ato a ser praticado�.
Por outro lado, enquanto havia necessidade expressa de forma p�blica para o substabelecimento visando ato pass�vel de escritura p�blica, no c�digo revogado (art. 1.289, � 2�), o NCC n�o trouxe explicitada a mesma determina��o, trazendo para o substabelecimento, como regra geral, a liberdade de forma, contida no art. 655: �Ainda quando se outorgue mandato por instrumento p�blico, pode substabelecer-se mediante instrumento particular�.
Resta assim saber se a permiss�o contida no art. 655 n�o encontra �bice de natureza formal para sua aplica��o, em especial pela novidade trazida na primeira parte do art. 657 do Novo C�digo.
Face ao contido na lei vigente, cabe a pergunta: se houver exig�ncia de forma p�blica para o ato a ser praticado, ainda assim se pode fazer substabelec.............

VEJA O CONTE�DO NA INTEGRA

Quando se outorga mandato por instrumento público não pode substabelecer

Quando se outorgue mandato por instrumento público?

O que é procuração por instrumento público?

O que não pode ser feito por procuração?