O tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia é

Plenário Virtual

Decisão: 1. Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito relativa à Taxa de Serviços Administrativos (TSA) cobrada pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA). Em primeira instância, os pedidos foram julgados procedentes para (a) declarar a inexistência de relação jurídico-obrigacional tributária entre a Autora (e sua filial) e a Ré em relação à obrigação de pagar a Taxa de Serviços Administrativos TSA quando da importação de mercadorias estrangeiras, bem como quando do internamento de mercadorias nacionais (fls. 175/176); (b) condenar a SUFRAMA a restituir à Autora o que foi recolhido indevidamente a título de TSA no qüinquênio anterior à propositura da ação (…) (fl. 176). O Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação da SUFRAMA e à remessa necessária, com base em precedente proferido por sua Corte Especial em arguição de inconstitucionalidade cuja ementa é a seguinte (fls. 245/246):

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TRIBUTÁRIO TAXA NATUREZA JURÍDICA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 145, II CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ART. 77, CAPUT SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS-SUFRAMA TAXA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS-TSA LEI N. 9.960/2000, ART. 1º FATO GERADOR ATUAÇÃO ESTATAL PRÓPRIA DO PODER DE POLÍCIA OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESPECÍFICO E DIVISÍVEL INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

Arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 9.960/2000, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos TSA.

1. Taxa é tributo e, sendo tributo, seu fato gerador ocorre, conforme estabelecido no art. 145, II, da Constituição Federal, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, definição que se repete, com mínima variação terminológica, no art. 77, caput, do Código Tributário Nacional.

2. O art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos - TSA a favor da Superintendência da Zona Franca de Manaus-SUFRAMA, limita-se a repetir, como fato gerador da aludida taxa, a definição abstrata do seu objeto conforme descrito no art. 145, II, da Constituição Federal, deixando de definir, concretamente, qual atuação estatal própria do exercício do poder de polícia ou qual serviço público, específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, seria passível de taxação.

3. Carecendo de definição legal prestação de serviço público, específica e divisível, em que incidiria a Taxa de Serviços Administrativos-TSA, é inconstitucional o art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que a instituíra.

4. Inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.960/2000 reconhecida. (AP 0005632-98.2007.4.01.3200, INAMS 2007.32.00.005694-7/AM, rel. Desembargador Federal Catão Alves, Corte Especial, e-DJF1 de 18/9/2012, p. 6)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta, preliminarmente, a existência de repercussão geral da matéria, conforme estabelece o art. 543-A, § 2º, do CPC/1973, porquanto relevante do ponto de vista jurídico e econômico.

Aponta ofensa aos arts. 145, II e § 2º, e 150, I, pois (a) no período posterior à edição da Lei 9.960/00, a cobrança da TSA não viola o princípio da legalidade; (b) todos os elementos constitutivos da obrigação tributária foram devidamente delineados pelo art. 1º da Lei n. 9.960/00 (fl. 289); (c) a referida taxa é exigível em razão do exercício regular do poder de polícia e da prestação de serviços públicos específicos e divisíveis pela autarquia (fl. 291); (d) não é necessário que a norma tributária especifique quais serviços e atividades ensejam a cobrança da taxa, bastando a indicação de que integrem aquele feixe de competências atribuídas à SUFRAMA no Decreto-Lei n. 288/67, consubstanciadas expressamente nas rubricas constantes em cada um dos Anexos I a VI da Lei n. 9960/2000, que enunciam o fato gerador da exação (fl. 293).

Sustenta, ademais, que, como a SUFRAMA, na administração da Zona Franca de Manaus, tem função de exercer a aprovação, acompanhamento, avaliação e controle dos projetos técnico-econômicos das empresas instaladas na área incentivada, sejam eles comerciais ou industriais, é legítimo e razoável que o valor da taxa varie em razão do valor que traduza mais de perto o volume da atividade econômica da empresa (fls. 299/300). Requer, por fim, o provimento do recurso extraordinário.

Em contrarrazões, a parte recorrida postula o desprovimento do recurso.

2. As instâncias de origem acolheram a pretensão da parte autora, afastando a exigibilidade de exação denominada Taxa de Serviços Administrativos (TSA), cobrada pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA), autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, em razão do exercício do poder de polícia. A TSA foi inicialmente instituída por diversas portarias editadas pela SUFRAMA com base no parágrafo único do art. 24 do Decreto-Lei 288/67, cujo teor é o seguinte:

Art 24. A SUFRAMA poderá cobrar taxas por utilização de suas instalações e emolumentos por serviços prestados a particular.

Parágrafo único. As taxas e emolumentos de que tratam êste artigo serão fixadas pelo Superintendente depois de aprovadas pêlo Conselho Técnico.

Posteriormente, a TSA passou a ter previsão legal específica na Lei 9.960/00, que dispôs, em seu art. 1º:

Art. 1º É instituída a Taxa de Serviços Administrativos - TSA, tendo como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição pela Superintendência da Zona Franca de Manaus - Suframa.

Nesta demanda, ajuizada em 5/12/2013, a parte autora pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com a SUFRAMA, além de postular a restituição dos valores indevidamente cobrados a título de TSA nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. A demanda diz respeito, portanto, apenas a tributos cujos fatos geradores ocorreram na vigência da Lei 9.960/00.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 556.854 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 11/10/2011), analisou a constitucionalidade da TSA no período anterior à vigência da Lei 9.960/00, declarando não recepcionado pela CF/88 o parágrafo único do art. 24 do Decreto-Lei 288/67. Na ocasião, o Pleno assentou que a TSA tem natureza jurídica de taxa, e não de preço público, de modo que não poderia a Superintendência da Zona Franca de Manaus, com fundamento no parágrafo único do art. 24 do Decreto-Lei n. 288/1967, ter instituído, por meio de portarias, cobranças pela anuência aos pedidos de guias de importação de insumos e bens de capital, de desembaraço aduaneiro e pelo controle dos internamentos na Zona Franca de Manaus, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Observou-se, contudo, que as exações aqui tratadas são atualmente cobradas pela Superintendência da Zona Franca de Manaus por meio da Taxa de Serviços Administrativos TSA, instituída pela Lei n. 9.960, de 28.1.2000 (…). Portanto, a declaração de inconstitucionalidade da TSA, levada a efeito quando do julgamento do RE 556.854, não abrangeu a Lei 9.960/00.

4. Não obstante, a Corte Especial do TRF1 declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.960/00, consignando o seguinte (AP 0005632-98.2007.4.01.3200, INAMS 2007.32.00.005694-7/AM, rel. Desembargador Federal Catão Alves, Corte Especial, e-DJF1 de 18/9/2012, p. 6):

1 - Consoante regra inserta no art. 78 do Código Tributário Nacional, Poder de Polícia é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

2 - Outro não é o ensinamento da doutrina:

A Constituição autoriza a percepção de taxas, em primeiro lugar, como contrapartida do poder de polícia. Conceitua-se este, conforme a lição de Cretella Júnior, como a faculdade discricionária da Administração de limitar as liberdades individuais em prol do interesse coletivo (Direito Administrativo do Brasil, v.4, pág. 54).

No exercício do poder de polícia, o Estado autoriza, controla e fiscaliza a atividade particular, exatamente porque esta sempre concerne ao interesse comum (eventualmente). Toda vez que o Estado autoriza, controla ou fiscaliza, pode ele receber taxa como retribuição pelo serviço que presta, pois, se com isto beneficia a comunidade, também proporciona ao indivíduo vantagens específicas.

Igualmente, pode ser cobrada(sic) taxa de quem utilizar serviço público, de benefício individualizável. Nem sempre o serviço público é divisível. Não é da melhor lógica dizer que o serviço de esgoto, por exemplo(sic), é divisível. Mas, para que se cobre taxa, é imprescindível que o serviço traga um benefício para o indivíduo que deverá pagá-la: um benefício determinado (...). Entretanto, pode ser cobrada(sic) taxa mesmo que o indivíduo não use do serviço, desde que o mesmo tenha sido colocado a sua disposição. Ou, como reza o texto, desde que tenha ele a utilização potencial de serviço público específico. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Vol. 2, Ed. Saraiva, 2º ed., págs. 97/98.)

3 - A Taxa de Serviços AdministrativosTSA discutida foi instituída pelo art. 1º da Lei nº 9.960/2000:

Art. 1º. É instituída a Taxa de Serviços AdministrativosTSA, tendo como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição pela Superintendência da Zona Franca de Manaus-Suframa.

4 - Verifica-se, pela análise do dispositivo legal em comento, que o legislador estabeleceu como fato gerador da Taxa de Serviços Administrativos-TSA, textualmente, o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição pela Superintendência da Zona Franca de Manaus-SUFRAMA. (Grifei.)

5 - Prescrevem, respectivamente, os arts. 145, II, da Constituição Federal, e 77, 78 e 79 do Código Tributário Nacional:

(…)

6 - Nota-se, também, pela simples leitura do dispositivo constitucional em comento, que taxa é tributo e, sendo tributo, seu fato gerador ocorre, literalmente, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, definição que se repete, com mínima variação terminológica, no aludido art. 77, caput, do Código Tributário Nacional.

7 - Observa-se, ainda, pelo cotejo dos arts. 145, II, da Constituição Federal, que autoriza instituição de taxa, e 1º da Lei nº 9.960/2000, que instituiu a aludida Taxa de Serviços Administrativos-TSA, que o dispositivo legal limita-se a repetir, como fato gerador do aludido tributo, a definição abstrata do seu objeto, conforme descrita no dispositivo constitucional, deixando de definir, concretamente, qual atuação estatal própria do exercício do Poder de Polícia ou qual serviço público, específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição, seria passível de taxação, pormenor que a torna inconstitucional.

8 - Ora, se o Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, decidiu pela inconstitucionalidade de taxas que tinham como fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, maior razão existe para declaração de inconstitucionalidade quando não há definição, sequer, da prestação ou prestações de serviço público em que incidiria a Taxa de Serviços AdministrativosTSA:

EMENTA: I. IPTU: progressividade: L. 691/84 do Município do Rio de Janeiro: não recebimento pela nova ordem constitucional (CF/1988), conforme entendimento do STF firmado a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves (Súmula 668-STF); declaração de inconstitucionalidade que surte efeitos a partir da promulgação da Constituição Federal: inviabilidade da concessão de efeitos ex nunc, no caso: precedentes. II. IPTU: leis do Município do Rio de Janeiro que alteraram o art. 67 do CTM, mantendo, contudo, a sistemática de alíquotas progressivas vedada pela Constituição: possibilidade do exame da sua legitimidade constitucional, inclusive por decisão individual, nos termos do art. 557 C. Pr. Civil. III. Taxa de limpeza pública e coleta de lixo instituída pelo Município do Rio de Janeiro: inconstitucionalidade, conforme a jurisprudência do STF (v.g. EDvRE 256.588, Pleno, Ellen Gracie, DJ 19.3.2003, RE 249.070, 1ª T., Ilmar Galvão, DJ 17.12.1999). IV. Taxa de iluminação pública - caso anterior à EC 39/2002 - ilegitimidade por ter como fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte: precedente (RE 233.332, Galvão, Plenário, DJ 14.5.99); Súmula 670/STF. V. Agravo regimental manifestamente infundado: condenação do agravante ao pagamento de multa, nos termos do art. 557, § 2º, C. Pr. Civil. (AgRAI nº 470.575/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Unânime, DJ de 09/3/2007, pág. 038.)

9 - Finalmente, carecendo de definição legal prestação de serviço público, específica e divisível, sobre a qual incidiria a Taxa de Serviços AdministrativosTSA, é inconstitucional o art. 1º da Lei nº 9.960/2000, que a instituíra.

 Pelo exposto, declaro inconstitucional o art. 1º da Lei nº 9.960/2000.

O julgado supracitado amolda-se à jurisprudência desta Corte, tendo, inclusive, sido mantido por decisão monocrática da lavra da Ministra Rosa Weber (ARE 947.263, DJe de 10/3/2016, trânsito em julgado em 29/3/2016).

Ambas as Turmas do STF têm se manifestado no sentido de que a edição da Lei 9.960/00 não expurgou o vício de inconstitucionalidade presente na TSA, porquanto não especificado o fato gerador da exação pelo referido diploma legal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS PAGA À SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS SUFRAMA. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO FATO GERADOR NA LEI. IMPOSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO MEDIANTE PORTARIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 879.154-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/6/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUFRAMA. TAXA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS. LEI 9.960/2000. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR POR ATO INFRALEGAL.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da não recepção do Decreto-Lei 288/67 pela Constituição Federal, uma vez que aquele autoriza a Superintendência da Zona Franca de Manaus a instituir taxas por meio de portaria, tendo em vista que contraria o princípio da legalidade. Precedentes.

2. Verifica-se que não se tornou exigível a Taxa de Serviços Administrativos, com o advento da Lei 9.960/2000, porquanto o Tribunal de origem assentou que não houve a satisfação do princípio da legalidade tributária, dado que não há definição, por lei formal, do fato gerador da referida espécie tributária. Precedentes: RE 876637 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 06.08.2015; e RE 879154 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 17.06.2015.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 916.809-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/2/2016)

E ainda: ARE 923.834-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2015.

Assim, reafirma-se, com os efeitos da repercussão geral, a orientação de que é inconstitucional o art. 1º da Lei 9.960/00, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos, por não definir de forma específica o fato gerador da exação.

5. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão suscitada e pela reafirmação da jurisprudência sobre a matéria, conhecendo do agravo para negar provimento ao recurso extraordinário.

Brasília, 15 de abril de 2016.

Ministro Teori Zavascki

Relator

Documento assinado digitalmente

Tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia?

Qual é o tipo de tributo em que a obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal distinta referente ao contribuinte?

Que tem como fato gerador o exercício regulador do poder de polícia ou a utilização efetiva e potencial de serviço público específico é divisível?

É correto afirmar sobre os tributos O fato gerador da contribuição de melhoria?