Qual a diferença entre propriedade fiduciária e alienação fiduciária?

Quando se trata de empréstimos, financiamentos e negócios imobiliários, são várias as questões que acompanham. Tem-se, por exemplo, questões jurídicas de grande e pequena complexidade. 

Contudo, dentro do Direito Imobiliário, não só os grandes conceitos são relevantes. Mas, no dia a dia do mercado imobiliário, são os pequenos que acabam importando, quando suscitam dúvidas em situações práticas. 

Há até quem diz que: “o ‘diabo’ mora nos detalhes.”

Então…, uma dessas dúvidas é a diferença entre hipoteca e alienação fiduciária. Você sabe o que são e no que diferem?

Pois bem, neste artigo vamos abordar os seguintes tópicos:

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Questões Gerais Sobre Hipoteca

Antes de tudo, é importante que você conheça alguns aspectos gerais sobre hipoteca. Portanto, primeiro vamos conhecer um pouco o que é e como funciona a hipoteca de bem imóvel.

Então, acompanhe a leitura!

1.1. O que é a hipoteca?

A hipoteca, assim como a alienação fiduciária, é uma forma de garantia real. Uma garantia bastante usada, por exemplo, em contratos de empréstimos ou financiamentos imobiliários. Nesses casos, é comum o devedor oferecer o próprio imóvel adquirido para garantir o pagamento do empréstimo . 

Portanto, a hipoteca, na qualidade de garantia, é um contrato acessório e dependente de um contrato principal. Por exemplo, o empréstimo é um contrato principal e, quem empresta, pega em garantia hipotecária um imóvel (contrato acessório).

Outrossim, na garantia hipotecária o devedor não transfere ao credor o bem dado em garantia. Assim, a posse e a propriedade do imóvel permanecem com o devedor hipotecário.

Contudo, a falta de pagamento, poderá resultar na perda da posse e propriedade. Mas, para isso, o credor hipotecário vai precisar executar o seu crédito contra o devedor.

1.2. Quais as formas de executar a hipoteca?

O processo ou procedimento de execução da hipoteca é regulamentada pela lei geral (Código de Processo Civil) e também por leis especiais (Por exemplo, Lei n. 5.741/1971).

Dessa forma, abre-se duas possibilidades, a depender do caso. São elas:

• A primeira, é de execução judicial do crédito hipotecário.  

Ou seja, a legislação estabelece que o credor deve propor judicialmente uma ação de Execução Hipotecária. 

Esse processo segue, em regra, os procedimentos da execução de título extrajudicial do Código de Processo Civil. A saber, Lei geral usada para todas as situações de garantia hipotecária.

• A segunda, é o procedimento da execução extrajudicial da hipoteca. 

Essa possibilidade, entretanto, já decorre de legislações especiais, tal como o artigo 1º da Lei nº 5.741/1971 já citada. Embora, não se aplica a toda as situações de uso da hipoteca.

Esse procedimento não é judicial, mas extrajudicial, como o próprio nome já indica. Assim, para buscar a satisfação do direito, não precisa propor uma ação judicial. Mas, apenas atender os requisitos da legislação especial (artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966).

Em resumo, portanto, são esses os procedimentos.

1.3. Quais bens podem ser oferecidos em hipoteca?

Em síntese pode-se dar em garantia hipotecária os bens imóveis e, como exceção alguns móveis (aeronaves, navios).

Ou seja, a lei traz o seguinte rol de bens passivo de dar em garantia hipotecária:

• os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
• o domínio direto;
• o domínio útil;
• as estradas de ferro;
• os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
• os navios;
• as aeronaves.
• o direito de uso especial para fins de moradia;
• o direito real de uso;
• a propriedade superficiária.

Portanto, todos os bens listados acima são considerados pela lei como imóveis, salvo os navios e as aeronaves.

1.4. Quais as principais exigências para contratar uma hipoteca?

Pois bem, a hipoteca, como um tipo de garantia real, requer:

• Contrato público ou particular firmado entre as partes;
• Realização do registro da hipoteca na matrícula do imóvel ou no documento de registro do bem dado em garantia.

As demais exigências, por conseguinte, estão implícitas na realização dos pontos citados. Essas exigências também se aplicam a alienação fiduciária, como veremos mais adiante.

Outrossim, na lei de registro e nas leis especiais encontra-se mais exigências.

Contudo, em outro momento se dirá mais sobre o tópico. Por enquanto, é o suficiente saber principalmente da necessidade de registro no cartório de registro de imóveis.

1.5. Quais os tipos de hipotecas existentes?

As hipotecas podem se apresentar de três tipos:

• Hipoteca Judicial: determinada pelo juízo em processos de execução ou cumprimento de sentença, que recairá sobre um determinado bem para garantir a efetividade do processo;
• A hipoteca convencional: Estipulada pela vontade do contratantes e é mais utilizada em empréstimos junto a instituições bancárias;
• Hipoteca legal: É um direito atribuído pela lei a certas pessoas, independentemente do devedor concordar (artigos 1.489 do Código Civil).

Questões Gerais Sobre Alienação Fiduciária

Neste tópico vamos falar alguns pontos gerais sobre a alienação fiduciária. E, logo após, falaremos da diferença entre hipoteca e alienação fiduciária. Pois bem, vamos lá.

O que é alienação fiduciária de bem imóvel?

Pois bem, o que significa alienação fiduciária de bem imóvel? A alienação fiduciária de bem imóvel é definida pela lei (artigo 22 da Lei n. 9.514/1997) da seguinte forma:

“A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.”

Portanto, do referido texto de lei se extrai que a alienação fiduciária é um negócio jurídico com o escopo de garantia. Ou seja, é uma modalidade de garantia. 

Além disso, o texto legal afirma que na alienação fiduciária a propriedade do imóvel é transferida para o credor fiduciário. 

Contudo, também está escrito que a transferência da propriedade é resolúvel. Nesse sentido, a propriedade do imóvel, transferida em garantia, está subordinada a um evento futuro e incerto (pagamento da dívida). 

Outrossim, se a dívida for quitada, a propriedade volta para o devedor, senão ela pode ser consolidada em favor do credor e o imóvel leiloado. 

Ademais, com relação a posse do imóvel o devedor permanece com sua posse direta. Mas, o credor ficará com a propriedade e a posse indireta. 

Além disso, atualmente a alienação fiduciária é vista como uma das formas mais seguras de garantia. 

Quais as formas de execução do crédito?

São duas as formas de execução do crédito garantido pela alienação fiduciária de bem imóvel. Ou seja, a forma extrajudicial e judicial. 

Em primeiro lugar, em caso do devedor descumprir com os pagamentos, o credor poderá buscar a satisfação do seu crédito por meio da execução extrajudicial. 

Esse procedimento de execução extrajudicial do crédito garantido pela alienação fiduciária de bem imóvel está na Lei n. 9.514/1997. Outrossim, o Código Civil e de Processo civil é aplicado de forma supletiva em caso de omissões na lei especial.

Ademais, a outra forma de buscar a satisfação do crédito fiduciário é pela via judicial. Assim, se a pessoa preferir, poderá propor a ação judicial de execução. Pois, essa via não está proibida. Ademais, ainda há previsão dessa possibilidade no inciso III, artigo 19 da Lei n. 9.514/1997. 

Portanto, são dois os possíveis caminhos. Mas, qual o melhor caminho? Então, depende de diversos fatores que o caso concreto poderá apresentar. Mas, em regra, usa-se bastante a via extrajudicial, pois normalmente é menos demorada.

Quais as principais exigências para celebrar a alienação fiduciária de bem imóvel?

Pois bem, em resumo, a alienação fiduciária de bem imóvel requer:

• A existência de um contrato escrito de forma pública ou particular;
• Registro no cartório de títulos e documentos;
• Cláusulas específicas sobre a posse do imóvel, formas e prazos de quitação das parcelas e de eventuais saldos;
• Previsão contratual que demonstrem as taxas de juros, atualização monetária e demais encargos sobre o negócio;
• Cláusulas que especifiquem o memorial descritivo do imóvel e estabeleçam as regras de uso e garantias;
• Cláusulas que especifiquem as regras para inadimplência e para o eventual leilão. Além de eventuais saldos após a arrematação.

Ademais, outras exigências se encontram na Lei nº 9.514/1997 que regula o tema.

Com efeito, com esses comentários já é possível ter uma noção sobre o que é e como funciona a alienação fiduciária de bem imóvel. 

E então, está claro para você o que é e como funciona a hipoteca e a alienação fiduciária? Esperamos que sim! Vamos adiante para ver as principais diferenças entre as duas.

Quais as principais diferenças entre hipoteca e alienação fiduciária?   

Portanto, diante do exposto, conclui-se que as principais diferenças entre os dois tipos de garantias são:

• Na hipoteca a propriedade do imóvel permanece registrada em nome do devedor, mas na alienação fiduciária a propriedade é transferida no registro para o nome do credor;
• Na hipoteca o devedor fica com a posse plena do imóvel, mas na alienação fiduciária de bem imóvel a posse se desdobra. Ou seja, a posse direta fica com o devedor e a indireta com o credor.
• Além disso, na alienação fiduciária de bem imóvel, em caso de inadimplemento do devedor, faculta-se ao credor executar seu crédito pelo procedimento judicial ou extrajudicial. Na garantia hipotecária, contudo, o procedimento extrajudicial, já está restrito às hipóteses da lei especial. Sendo necessário, em regra, propor ação de execução judicial para buscar a satisfação do crédito hipotecário.
• Normalmente, os custos a serem despendidos com a recuperação dos créditos são menores na alienação fiduciária do que na hipoteca.

Em resumo, são essas as principais diferenças entre a garantia hipotecária e a alienação fiduciária de bem imóvel.

Por fim, nota-se que a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia é mais forte quanto a segurança.

Maior segurança nem sempre significará maior utilidade

Então, pergunta-se: por qual razão ainda se usa a hipoteca para garantir crédito? 

Pois bem, há várias razões. Mas, uma delas decorre da principal diferença entre as duas garantias (transferência da propriedade).

Ou seja, em algumas operações imobiliárias a maior força da alienação fiduciária acaba engessando o investidor.

Por isso, se a diferença entre a hipoteca e a alienação fiduciária destacou a maior segurança para a alienação fiduciária. Isso, todavia, não significa que a hipoteca perdeu sua utilidade prática como garantia. Pois, em alguns casos, a utilidade da hipoteca ganha maior peso do que a segurança da alienação fiduciária.

Por exemplo, os investidores financiam a realização dos empreendimentos imobiliários (incorporações, loteamentos etc.) em instituições financeiras com garantia hipotecária. Pois assim, o investidor (titular da propriedade e posse do imóvel) tem maior liberdade para empreender.

Por fim, são essas as principais diferenças entre os dois tipos de garantia. Mas, como visto, há espaço para o uso de ambas garantias reais. Contudo, a escolha de uma ou outra dependerá do estudo de caso, da finalidade e estratégia eleita.

Considerações Finais 

Em conclusão, vimos o que é e como funcionam a hipoteca e a alienação fiduciária. Assim, foi possível passear por alguns aspectos e particularidades de cada uma das espécies de garantia real.

Por isso, quando se compra um imóvel de uma incorporadora ou loteadora, é comum a presença de ambas as garantias. 

Ou seja, há situações que precisará de baixar a hipoteca da matrícula do imóvel. Quanto a esse tema sugerimos a leitura do artigo: Como fazer a baixa de hipoteca do imóvel adquirido na planta? Ainda, se o adquirente financiar a compra do imóvel, então, as instituições financeiras costumam pegá-lo em garantia de alienação fiduciária.

Por isso, discerni-las é essencial aos que se envolvem em negócios imobiliários. Principalmente, para quem dá ou recebe um bem imóvel em garantia.

Nesses momentos, portanto, a contratação de uma consulta ou assessoria jurídica especializada faz toda a diferença.

Mas, ainda ficou com dúvida? Precisa de ajuda com algum caso? Fale conosco! Pois, estamos prontos para recebê-lo!

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