Qual a diferença entre a fonte consuetudinária e a fonte jurisdicional para o direito do trabalho

A Perspective on the Sources of the Brazilian Law

Resumo: a doutrina alude à existência de dois grandes sistemas jurídicos: o sistema romano-germânico (ou civil law), figurando a lei escrita como a principal fonte, e o sistema anglo-saxão (ou common law), no qual os precedentes judiciais adquirem status fundamental. Malgrado a importância da lei, mormente para o Estado Democrático de Direito, o sistema pátrio contempla diversas outras fontes, conforme será abordado no presente texto.

Palavras-chave: fontes do Direito.

Abstract: the Doctrine alludes to the existence of two main legal systems: the Roman Law (or Civil Law), where the written norm is the main source, and the Common Law, where the legal precedents acquire a fundamental status. Despite the importance of law, mostly for the Democratic States, the national system contemplates many other sources, as we will analyze on the current article.

Keywords: Legal Sources.

1. Introdução
2. Definição de Fontes do Direito
3. Classificação das Fontes do Direito
4. Lei
5. Tratado Internacional
6. Analogia
7. Costume Jurídico
8. Princípios Gerais de Direito
9. Jurisprudência
10. Contrato
11. Equidade
12. Doutrina
13. Conclusão
14. Referências Bibliográficas

1. Introdução

A doutrina alude à existência de dois grandes sistemas jurídicos: o denominado sistema romano-germânico (ou civil law), do qual o Direito brasileiro é um típico exemplo, figurando a lei escrita como a principal fonte, e o sistema anglo-saxão (ou  common law), no qual os precedentes judiciais adquirem status fundamental, cuja força vinculante é reconhecida e aceita. Conforme explica REALE (2002, p. 97-98), a expressão common law designa a “experiência jurídica da Inglaterra, dos Estados Unidos da América, e de outros países de igual tradição”, caracterizada por “não ser um Direito baseado na lei, mas antes nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais”, configurando, pois, um “Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do Direito continental europeu e latino-americano, filiado à tradição romanística, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por excelência das normas jurídicas”. O trecho em destaque permite inferir a importância da lei para o Estado, mormente para o Estado Democrático de Direito, fonte que, na quadra atual, tem adquirido um predomínio cada vez mais crescente, obtendo “amplitude e desenvolvimento que nunca teve em épocas passadas” (DINIZ, 2000, p. 283), o que não impede a existência de outras fontes do Direito, conforme será abordado no presente texto.

1. Definição de Fontes do Direito

Buscar o significado etimológico das palavras é fundamental para compreender melhor os diversos institutos jurídicos contidos no sistema normativo. A palavra fonte, proveniente do latim fontis, quer dizer nascente de água ou manancial de água que brota do solo. Assim, o vocábulo fonte, semanticamente, significa origem, surgimento, princípio de algo. Por conseguinte, a expressão fontes do Direito, atribuída à época de CÍCERO (VENOSA, 2006, p. 119), traduz a origem do Direito, seu nascedouro. Portanto, o termo em questão, juridicamente, seria a origem do Direito, isto é, os modos de formação e revelação das normas jurídicas.

1. Classificação das Fontes do Direito

De acordo com RAMOS (2014, p. 600), a expressão “fontes do Direito é, antes de tudo, polissêmica”, traduzindo, por um lado, “os modos pelos quais as normas jurídicas são produzidas (fontes formais) e, por outro, os eventos sociais que geram as necessidades a serem reguladas pelas normas jurídicas (fontes materiais)”, afirmação que indica que o tema vertente é objeto de múltiplas classificações doutrinárias, o que explica as diversas perspectivas apresentadas pelos estudiosos do assunto, sendo certo afirmar que inexiste uniformidade nos modos de expressá-las.

REALE (2002, p. 139-140), discordando da distinção levada a efeito por um segmento doutrinário, entre os quais se encontram GUSMÃO e DINIZ, assevera que a “antiga distinção entre fonte formal e fonte material do Direito tem sido fonte de grandes equívocos nos domínios da Ciência Jurídica”, razão pela qual, segundo o mestre REALE, a expressão fonte do Direito deveria ser empregada apenas para designar os “processos de produção de normas jurídicas”. Como se vê, as fontes do Direito, na visão realena, estão relacionadas às formas de expressão do poder. Assim, diz o saudoso professor, “quatro são as fontes de Direito, porque quatro são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade” (REALE, 2002, p. 141).

Não obstante a mencionada posição de REALE, observa-se, de um modo geral, uma divisão preambular das fontes do Direito em fontes materiais e fontes formais, justamente como procede GUSMÃO (2000, p. 101), que define as primeiras como sendo “os dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com os quais o legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou matéria às regras jurídicas”.  Por outro lado, fontes formais, na ótica do aludido autor, “são os meios ou formas pelos quais o Direito Positivo se apresenta na História ou pode ser conhecido”.

No que se refere às fontes formais do Direito, GUSMÃO concebe as seguintes categorias: fontes estatais (lei, regulamento, decreto, decreto-lei, medida provisória, etc), fontes infraestatais (costume jurídico, doutrina, contrato coletivo de trabalho, jurisprudência) e fontes supraestatais (tratados internacionais, costumes internacionais, princípios gerais de Direito dos povos civilizados).

Ademais, GUSMÃO classifica as fontes formais em: fontes de Direito Interno ou de Direito Nacional (lei, regulamento, decreto-lei, jurisprudência dos tribunais estatais, Direito Interno consuetudinário, contrato coletivo de trabalho, doutrina), fontes de Direito Comunitário (fontes do Direito da União Europeia) e fontes de Direito Internacional (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de Direito dos povos civilizados, jurisprudência da Corte Internacional de Justiça e a Ciência do Direito Internacional). Por fim, as fontes formais, na visão do mesmo autor, podem ainda ser catalogadas em: fontes legislativas (lei, regulamento, decreto-lei, etc), fontes consuetudinárias (costumes), fontes jurisprudenciais (jurisprudências dos tribunais estatais e da Corte Internacional de Justiça), fontes convencionais (tratados internacionais, contratos coletivos de trabalho) e fontes doutrinárias (doutrinas nacional e internacional).

VENOSA (2006, p. 119), no mesmo raciocínio classificatório, admite a existência de fontes materiais (“que têm o Estado como poder emanador”), além das fontes formais, estas subdivididas em fontes formais primárias/diretas/imediatas (a lei e o costume jurídico) e fontes formais secundárias/indiretas/mediatas (a doutrina e a jurisprudência), reconhecendo, porém, outras figuras, tais como a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito, conforme previstos no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42).

Ainda no que concerne à classificação das fontes do Direito, DINIZ (2000, p. 279) assevera que “o jurista deve ater-se tanto às fontes materiais como às formais, preconizando a supressão da distinção, preferindo falar em fonte formal-material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito, uma valoração, que só pode ser compreendida como fonte do Direito no sentido de fonte material”.

Com efeito, seguindo a orientação doutrinária de DINIZ e outros autores, adotaremos a classificação que desdobra as fontes do Direito em fontes materiais (reais ou de produção) e fontes formais (ou de conhecimento), estas últimas subdivididas em fontes formais estatais e fontes formais não-estatais. Fontes materiais são os fatores (sociais, políticos, históricos, econômicos, culturais, etc) que determinam a elaboração do Direito. Por seu turno, fontes formais são os meios através dos quais o Direito torna-se conhecido, revelado, podendo ser subdivididas em: fontes formais estatais (a lei, os tratados internacionais e a jurisprudência) e fontes formais não-estatais (o costume, a doutrina, os princípios gerais de Direito, a analogia e o contrato).

1. Lei

Como afirmado, a lei, em sistemas jurídicos como o do Brasil, constitui-se na principal e imediata fonte do Direito, importância que pode ser conferida pela simples leitura do art. 5º, II, da CF, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, regra que traduz a essência da liberdade individual, uma das vigas do Estado Democrático de Direito.

O termo lei, malgrado ser frequentemente empregado enquanto sinônimo de norma, com esta não se confunde, distinção explicada por FERRAZ JR. (2015, p. 241), para quem a lei é a “forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento”, o que significa dizer que “a lei é fonte do Direito, isto é, o revestimento estrutural da norma que lhe dá a condição de norma jurídica”.

Não obstante, mesmo superada a frequente confusão terminológica entre lei e norma, é cediço concluir que o vocábulo lei, ainda assim, não é unívoco, considerando que a doutrina admite a existência de diversos significados para o termo em questão, concebendo-o sob três perspectivas: lei em sentido amplíssimo, lei em sentido amplo e lei em sentido estrito.

Em sentido amplíssimo, o termo lei é empregado como sinônimo de norma jurídica, incluindo-se, neste caso, todas as normas escritas ou não escritas (costumeiras, consuetudinárias), significando, pois, norma geral de conduta, disciplinadora das mais diversas relações regulamentadas pelo Direito. Sob tal enfoque, a palavra lei engloba todas as espécies normativas primárias (art. 59, I a VII, da CF: emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções), bem como, decretos, portarias, etc., além do chamado costume jurídico (norma costumeira ou consuetudinária) difusamente produzido pela sociedade.

A expressão lei em sentido amplo, a toda evidência, afigura-se menos abrangente do que a anterior, abarcando tão somente as normas jurídicas escritas. Compreende, assim, não apenas as espécies normativas primárias, mas também os decretos para a fiel execução das leis (art. 84, IV, da CF) editados pelo Poder Executivo, além dos regimentos internos estabelecidos pelos Tribunais (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, por exemplo). Envolve, ademais, toda uma série de atos normativos exarados pela Administração, tais como resoluções, instruções, circulares, portarias, ordens de serviços, avisos, etc.

Por derradeiro, sob a ótica estrita, o vocábulo lei compreende apenas o preceito assim denominado, emanado do Poder Legislativo, elaborado e aprovado no âmbito de sua competência, e produzido nos termos do processo legislativo, constitucional e regimentalmente previsto. De acordo com tal significação, o art. 5°, XXXIX, da CF, bem como o art. 1º do CP (Decreto-Lei nº 2.848/40), ao prescreverem não haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, empregam a palavra lei em um sentido estrito, do que se infere que ao Presidente da República é vedado criar infrações penais através de medida provisória, espécie normativa cujos contornos fundamentais estão elencados no art. 62, caput, da CF, mas que não pode ser identificada como lei em sentido estrito.

1. Tratado Internacional

Consiste o tratado internacional, segundo a lição de REZEK (2002, p. 14), em um “acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”, definição que posiciona os tratados (convenções, pactos, acordos, etc.) junto às demais fontes formais estatais do Direito. Em linhas gerais, a incorporação de um tratado ao ordenamento jurídico brasileiro deve seguir o seguinte rito: em primeiro lugar, nos termos do art. 84, VIII, da CF, compete privativamente ao Presidente da República celebrar (o que inclui negociação, conclusão e assinatura) tratados, convenções e atos internacionais. Em seguida, conforme determina o art. 49, I, da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”, providência que demanda a edição, por parte do Parlamento Federal, de um decreto legislativo (espécie normativa prevista no art. 59, VI, da CF). Por fim, cumpre ao Presidente da República editar um decreto, através do qual promulga o instrumento internacional (publicação do texto em português no Diário Oficial), ocasião em que o ato celebrado passa a adquirir executoriedade interna, ostentando paridade normativa com as leis ordinárias.

Em matéria de direitos humanos, importante consignar a previsão normativa existente no art. 5º, § 3º, da CF (dispositivo incluído pela EC nº 45/04), que preconiza que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Malgrado a existência de alguma controvérsia doutrinária, é possível formular o seguinte quadro teórico a respeito da incorporação (e respectiva natureza jurídica) dos tratados internacionais:

1. a) Tratados e convenções que não versem sobre Direitos Humanos: de acordo com a doutrina amplamente majoritária, e segundo o próprio Supremo Tribunal Federal, possuem paridade com as leis ordinárias.
2. b) Tratados e convenções que versem sobre Direitos Humanos: segundo o entendimento prevalecente, e nos termos da jurisprudência da Corte Magna, possuem natureza constitucional ou supralegal, quer tenham sido (ou não) incorporados ao Direito pátrio por meio da sistemática mencionada no referido 5º, § 3º, da CF.
3. c) Tratados e convenções que versem sobre Direitos Humanos possuem sempre natureza constitucional: é a posição, por exemplo, de PIOVESAN (1996, p. 83), para quem o art. 5º, § 2º, da CF funciona como uma espécie de cláusula de recepção de outros direitos firmados em tratados internacionais de Direitos Humanos subscritos pelo Brasil (PIOVESAN, 2003, p. 44-56).

No plano jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão inerente à prisão civil do depositário infiel (referida no art. 5º, LXVII, da CF: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”), decidiu que “desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos huma­nos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”. Assim, a Corte Suprema passou a entender que “o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil […] torna inaplicável a legislação infracons­titucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão” (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, trecho extraído do voto do Min. GILMAR MENDES, julgamento em 03.12.2008).

1. Analogia

Com o surgimento do Estado moderno, fundado no primado da lei, pretendeu-se, entre outros aspectos, construir um sistema jurídico cujas regras positivas fossem suficientemente abrangentes, de modo a abarcar todas as situações jurídicas passíveis de serem estabelecidas no âmbito das relações intersubjetivas. Tal aspiração revela uma verdadeira utopia do ser humano, dada a inconteste impossibilidade de o Direito estatal prever e regular o amplo universo das relações sociais dotadas de relevância jurídica, sobretudo se considerarmos que o legislador, enquanto ser falível e limitado no que se refere ao poder de previsão, não consegue acompanhar pari passu a dinâmica transformadora da realidade social. Assim, não raro aparecem casos desprovidos de previsão normativa, originando as denominadas lacunas, que necessitam ser colmatadas.

O termo lacuna, para DINIZ (2002, p. 70), pode ser conceituado como sendo “faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora”. Ainda segundo DINIZ (2001, p. 10), constitui-se a lacuna em um estado incompleto do sistema, defeito que necessita ser colmatado, do que resulta a importante missão a ser desempenhada pelo art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, regra que concebe ao “magistrado, impedido de furtar-se a uma decisão, a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna, de forma que possa chegar a uma solução adequada”. Tal providência, que a doutrina convencionou chamar de integração normativa, caracteriza o “desenvolvimento aberto do Direito, dirigido metodicamente, em que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam, continuamente, ao serem aplicadas às mais diversas relações da vida, chegando a apresentar, na ordem normativa, omissões concernentes a uma nova exigência da vida”. Com efeito, identificada uma lacuna, cumpre ao intérprete solucioná-la, devendo, para tanto, proceder nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, empregando a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

A analogia constitui-se em um meio de integração, isto é, de preenchimento de lacunas existentes na lei, consistindo na aplicação de uma norma jurídica destinada a solucionar um determinado caso a uma hipótese semelhante e não disciplinada pelo Direito.

FERRAZ JR. (2015, p. 265) ensina que “o uso da analogia, no Direito, funda-se no princípio geral de que se deva dar tratamento igual a casos semelhantes”, razão pela qual “a semelhança deve ser demonstrada sob o ponto de vista dos efeitos jurídicos, supondo-se que as coincidências sejam maiores e juridicamente mais significativas que as diferenças”. Assim, segundo o referido autor, “demonstrada a semelhança entre dois casos, o intérprete percebe, simultaneamente, que um não está regulado e aplica a ele a norma do outro”.

Segundo tal raciocínio, o emprego da analogia requer a observância de alguns requisitos apontados pela doutrina. Em primeiro lugar, deve-se verificar se o caso apresentado não se encontra efetivamente disciplinado pelo Direito, ou seja, se há mesmo uma lacuna, exatamente por inexistir texto legal que lhe seja aplicável. Ademais, a aplicação de uma regra do ordenamento jurídico a um caso não regulamentado exige que se constate a existência de semelhança entre as duas hipóteses cogitadas (a regulada e a não disciplinada). É necessário, ainda, que as mesmas razões essenciais que conduziram o intérprete a decidir o caso regulado pelo Direito, empregando, para tanto, uma determinada regra jurídica existente no ordenamento, estejam presentes na decisão a ser tomada quanto ao caso lacunoso; este, por ser semelhante àquele, também sofrerá a incidência da mesma regra.

1. Costume Jurídico

É cediço que o Direito brasileiro, por razões históricas, é predominantemente escrito, figurando a lei como a principal fonte do sistema normativo pátrio. Não obstante, a presente constatação não afasta a possibilidade de haver normas jurídicas não escritas (costumeiras ou consuetudinárias), cujo processo de criação, diferentemente das normas escritas, não se opera de modo institucionalizado, mas pela interferência da própria sociedade. Assim, o costume jurídico, uma das mais antigas fontes do Direito, tendo mesmo precedido a própria lei escrita, atua contemporaneamente como uma autêntica fonte subsidiária (secundária, mediata ou indireta) do Direito brasileiro, conforme amplamente reconhecido pela doutrina.

Diferentemente da lei escrita, cuja elaboração é sempre certa, predeterminada e decorrente da atividade do Poder Público, que a elabora segundo os procedimentos previstos na Constituição e na legislação infraconstitucional, o surgimento de um costume jurídico, conforme leciona REALE (2002, p. 156), não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada.

Ademais, importante consignar que, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o costume, não obstante sua inegável condição de meio de suprimento das lacunas existentes na lei, figura, ainda, como uma genuína fonte subsidiária do Direito pátrio. Neste particular, explica FERRAZ JR. (2015, p. 267) que “a imposição do costume como meio de integração da lei no art. 4º da Lei de Introdução cria uma subordinação daquele a esta”, motivo pelo qual, a princípio, o costume será praeter legem – aquele que tem por objetivo preencher eventuais lacunas –, prevalecendo, pois, a lei.

No que se refere ao aspecto estrutural, assevera FERRAZ JR. (2015, p. 199) que o costume possui em sua composição um elemento substancial (o uso reiterado no tempo) e um elemento relacional (“o processo de institucionalização que explica a formação da convicção da obrigatoriedade e que se explicita em procedimento, rituais ou silêncios presumidamente aprovadores”), dos quais decorrem a validade e a eficácia da regra consuetudinária. Com efeito, segundo pacífica doutrina, o costume jurídico possui dois elementos constitutivos: o elemento externo (material ou relacional) e o elemento interno (espiritual ou substancial). O primeiro nasce com a constância da repetição, por parte da sociedade, de determinados atos, cuja formação é lenta, longa e sedimentária. O segundo elemento, por sua vez, consiste na convicção, por parte dos membros da comunidade, de que a norma consuetudinária é juridicamente necessária. Neste sentido, adverte BITENCOURT (2011, p. 162) que a ausência de tal convicção reduz o costume a um “simples uso social, sem o caráter de exigibilidade”.

O costumes jurídico, segundo os autores que tratam do tema, admite três espécies: costume secundum legem, costume praeter legem e costume contra legem. Costume secundum legem é aquele se encontra em conformidade com a lei, servindo como instrumento de interpretação. Vale dizer, está previsto na própria lei, que reconhece sua eficácia e aplicabilidade. Por sua vez, o costume praeter legem, figura prevista no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, funciona como mecanismo de suprimento de eventual lacuna, tendo, pois, nítido caráter supletivo. Por fim, costume contra legem é aquele que se revela contrário à lei, cuja incidência tem suscitado debate na doutrina e na jurisprudência, mormente diante do primado da lei, conforme dispõe o art. 2º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

De qualquer forma, um segmento minoritário da doutrina admite que o magistrado possa aplicar um costume contrário à própria lei, entendimento que não deve ser aceito como correto, diante da prevalência da lei escrita produzida pelo Estado, uma das principais características do sistema jurídico brasileiro.

Quanto à validade do costume, em contraposição à validade das leis, FERRAZ JR. (2015, p. 199) explica que a condição de validade da norma costumeira, isto é, o título que as faz normas integrantes do sistema, repousa em um elemento diferente daquele que conhecemos para as normas legais.

Interessante consignar que a prova do costume incumbe a quem o alega, não sendo aplicável o princípio iura novit curia (ao juiz é vedado desconhecer a lei). No entanto, diante de eventual notoriedade da regra consuetudinária, pode o juiz, quando admitido, aplicá-lo de ofício, exatamente o que acontece com toda e qualquer norma jurídica, não obstante possa o magistrado, quando desconhecido o costume, “exigir, de quem o alega, que o prove e de qualquer modo; à parte interessada é permitido, sem aguardar a exigência do juiz ou a contestação do adversário, produzir essa prova, por todos os meios admitidos em direito” (DINIZ, 2001, p. 120).

A norma costumeira, assim como a norma escrita, vigora, do que decorre a importância de se fixar o termo inicial do prazo de sua vigência. Afinal, uma vez que a norma consuetudinária não é promulgada nem publicada, pode ser que surja dúvida quanto ao exato momento em que começa a vigorar. FERRAZ JR. (2015, p. 199) informa que os sistemas jurídicos modernos, objetivando resolver tal problema, estabelecem uma espécie de substituto para o instituto da promulgação – próprio da norma produzida pelo Estado. Exige-se, pois, que o costume seja provado por quem o alega, recaindo tal prova sobre o seu teor. De qualquer forma, quanto à vigência do costume, a doutrina alude às seguintes condições: continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.

1. Princípios Gerais de Direito

Inicialmente, cumpre não confundir as noções de princípios gerais de Direito com os denominados brocardos (ou aforismos jurídicos), distinção apontada por VENOSA (2006, p. 143), notadamente quando consigna que o termo brocardo, etimologicamente, “deriva de Burcardo, Bispo de Worms, que no início do século XI organizou uma coletânea de leis canônicas, que recebeu o nome de Decretum Burchardi, e que depois passaram a ser conhecidas como brocardos”, os quais, segundo adverte DINIZ (2000, p. 462), “valem apenas como cristalizações históricas dos princípios gerais de Direito”.

Conceitualmente, princípios, segundo REALE (2002, p. 305), “são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivo de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”. Segundo explica MELLO (2012, p. 54), princípio, por definição, constitui-se em um “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas”, razão pela qual é cediço que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma”, uma vez que a sua inobservância “implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.

REALE (2002, p. 306-307), aludindo à previsão contida no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assevera que o Direito contemporâneo cada vez mais tem contemplado tais princípios como instrumento de preenchimento de lacunas, não sendo esta, no entanto, a única função por eles desempenhada no âmbito do sistema jurídico. De fato, nos termos do referido art. 4º, os princípios gerais de Direito – juntamente com a analogia e os costumes jurídicos – consistem em autêntica fonte subsidiária do Direito brasileiro, funcionando como meio de suprimento de lacunas, motivo pelo qual, consoante adverte DINIZ (2000, p. 457), os princípios gerais não podem opor-se “às disposições do ordenamento jurídico, pois devem fundar-se na natureza do sistema jurídico, que deve apresentar-se como um ‘organismo’ lógico, capaz de conter uma solução segura para o caso duvidoso”.

VENOSA (2006, p. 141) também insere aos princípios gerais de Direito entre as fontes subsidiárias, atuando, pois, como o “último elo a que o juiz deve recorrer perante a lacuna legal”. Significa dizer que, em sistemas como o nosso, a solução jurídica para o caso há de ser buscada, em primeiro lugar, nos próprios textos legais. Não as encontrando, deve o operador do Direito lançar mão da analogia. Sendo igualmente incabível o raciocínio analógico – por não estarem presentes os requisitos exigidos pela doutrina –, o costume jurídico afigura-se como o próximo recurso a ser manejado. Se também não houver norma consuetudinária utilizável, os princípios gerais do Direito apresentam-se como o terceiro instrumento disponível.

Ainda no que concerne ao plano conceitual, VENOSA (2006, p. 142), refletindo a respeito da clássica dicotomia entre Jusnaturalismo e Juspositivismo, explica que, segundo a última perspectiva, “os princípios gerais de Direito são aqueles norteadores do ordenamento, extraídos das diversas regras particulares”; diferentemente, para os jusnaturalistas, tais “princípios se identificam com o Direito Natural, como reflexos de leis permanentes da natureza humana e da natureza das coisas”.

Objetivando esclarecer o significado da locução princípios gerais de Direito, PUIGARNAU, citado por NADER (2017, p. 200), empreende uma análise semântica a respeito de tal expressão, dela destacando a principialidade (princípios: “ideia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa”), a generalidade (gerais: “ideia de distinção entre o gênero e a espécie e a oposição entre a pluralidade e a singularidade”) e a juridicidade (de direito: “caráter de juridicidade; o que está conforme a reta; o que dá a cada um o que lhe pertence”) como marcas dominantes.

Em relação à origem e ao fundamento dos princípios gerais de Direito, REALE (2002, p. 308-309 e 312) adverte que o tema é controvertido, existindo vários entendimentos a respeito. Um deles, segundo o professor REALE, fundamenta “a aplicação dos princípios gerais pelo simples fato de estarem implícitos na legislação positiva, da qual são extraídos através de um processo de indução e abstração”, sendo válidos, portanto, somente “quando determinados em função do sistema de normas vigente em cada nação”, teoria – de nítido matiz nacionalista – que goza de um reduzido número de adeptos. Uma segunda perspectiva teórica assevera que “os princípios gerais seriam antes comuns ao Direito Positivo brasileiro, ao alemão, ou inglês, apesar de naturais variantes em sua aplicação”, sendo que, à luz de tal entendimento, “se houver lacuna no Código Civil ou em nossos Códigos de Processo, deve o intérprete apoiar-se na solução dada por outras legislações que tenham conosco maior afinidade cultural e moral, pois, em última análise, os princípios gerais de Direito seriam os do Direito Comparado”. Por fim, uma terceira corrente teórica “não compreende os princípios gerais de Direito tão somente em função das normas positivas, historicamente reveladas no Brasil e nas demais nações, entendendo que eles se legitimam como pressupostos de natureza lógica ou axiológica, isto é, como princípios de Direito Natural”.

1. Jurisprudência

Alguns autores, em posição minoritária, negam à jurisprudência a condição de fonte do Direito. FERRAZ JR. (2015, p. 200), por exemplo, parece considerar a jurisprudência dos tribunais como uma espécie de costume, pondo em xeque a sua condição de fonte do Direito, argumento que não encontra acolhimento em VENOSA (2006, p. 133), o qual, mesmo admitindo a existência de pontos de contato entre a jurisprudência e o costume, ressalta a diferença existente entre ambos os institutos: “a prática reiterada do costume é da sociedade, brotando de forma espontânea, enquanto os julgados traduzem uma prática reiterada dos tribunais, pelo trabalho da vontade dos julgadores”.

VENOSA (2006, p. 132), ao catalogar a jurisprudência entre as fontes subsidiárias do Direito, explica que tal enquadramento decorre da ausência de força vinculativa dos julgados, concordando, no entanto, com a indiscutível influência que um conjunto de decisões uniformes sobre determinada matéria é capaz de desencadear na mente do julgador, que tenderá a decidir de maneira semelhante.

Assevera MONTORO (2011, p. 403) que o termo jurisprudência pode apresentar, na linguagem jurídica, três significados diferentes: em primeiro lugar, pode indicar a própria Ciência do Direito (em sentido estrito), também denominada Dogmática Jurídica ou Jurisprudência (o último termo grafado com “J” maiúsculo), designação dada pelos jurisconsultos romanos; da mesma forma, “pode referir-se ao conjunto de sentenças dos tribunais (em sentido amplo), e abranger tanto a jurisprudência uniforme como a contraditória”; por fim, em um sentido estrito, jurisprudência é apenas o conjunto de sentenças uniformes sobre determinada matéria inerente ao Direito, com o que concorda DINIZ (2000, p. 290), que define o vocábulo em questão como “o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares e idênticas”, razão pela qual “não há que se entender que um acórdão ou uma sentença [isoladamente considerado] seja jurisprudência” (VENOSA, 2006, p. 131).

De acordo com o magistério de REALE (2002, p. 167), a palavra jurisprudência – enquanto fonte subsidiária do Direito – traduz a “forma de revelação do Direito, que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”. Tal comentário de REALE demonstra que o Direito não abarca somente os instrumentos normativos elaborados através da atividade legislativa (a lei). Muito pelo contrário, a produção legal é apenas uma das facetas que compõem a construção de um determinado sistema jurídico, no qual outras esferas de poder igualmente atuam. Neste contexto, o juiz assume papel extremamente relevante, justamente por ser ele – através da atividade jurisdicional que lhe é inerente – o responsável pela concretização da norma contida na lei, operação intelectual que demanda uma intensa tarefa interpretativa, e da qual resultam decisões judiciais concretas, não sendo raro haver divergência entre as soluções jurídicas adotadas pelos magistrados quanto ao mesmo caso, dissensão que, consoante afirma REALE (2002, p. 168), não revela alguma “fragilidade da jurisprudência”; ao contrário, “demonstra que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador”, o que realça a importância da jurisprudência para a atualização dinâmica do sistema à luz da realidade social que se impõe. De sua parte, NADER (2017, p. 128) entende que a “divergência jurisprudencial, em certo aspecto, é nociva, pois transforma a lei em jus incertum”, concluindo, então, que para haver “certeza jurídica é indispensável que a interpretação do Direito, pelos tribunais, tenha um mesmo sentido e permanência”.

Com efeito, muito embora um reduzido segmento doutrinário insista em não catalogar a jurisprudência entre as fontes do Direito, não há como negar a relevância por ela adquirida na quadra atual, em particular a proeminência daquela emanada do Supremo Tribunal Federal, cujas decisões repercutem sobremaneira na vida dos cidadãos, em temas que vão desde a união civil entre pessoas do mesmo sexo à discussão que envolve a manutenção da criminalização do aborto. Em alguns casos, conforme assevera REALE (2002, p. 168), a jurisprudência cumpre uma função até mesmo inovadora, “estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si”, ocasião em que o magistrado efetivamente “compõe, para o caso concreto, uma norma que vem complementar o sistema objetivo do Direito”.

1. Contrato

Preliminarmente, cabe recordar o entendimento de REALE (2002, p. 141), para quem as fontes do Direito podem ser agrupadas em quatro formas de poder: “o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade”. Em relação à última expressão citada, REALE (2002, p. 147), fazendo uma retrospectiva a respeito do contrato enquanto fonte da qual decorrem direitos e obrigações, esclarece que “a humanidade percorreu milênios para chegar à compreensão de que a vontade, em acordo com outra vontade, pode ser geradora de obrigações e de efeitos jurídicos”.

Ainda no que concerne ao poder negocial como fonte geradora de normas jurídicas, REALE (2002, p. 179) destaca que “qualquer que seja o ordenamento jurídico vigente, será sempre necessário reconhecer, pela natureza mesma das coisas, que o homem é um ser capaz de direitos e obrigações e, notadamente, com o poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos, graças a acordo de vontades”, exatamente conforme preconiza o Código Civil vigente (Lei nº 10.406/2002), cujo art. 421 reconhece a liberdade de contratar, desde que “exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, regra que, segundo explica NADER (2017, p. 92), “constitui cláusula aberta, pois deixa ao arbítrio do juiz a caracterização da hipótese no caso concreto”.

Malgrado a condição de fonte do Direito ter sido negada ao contrato em outras épocas, tal como pensavam CHIRONI e ABELLO, ambos citados por DINIZ (2000, p. 320), contemporaneamente é inconteste que a manifestação de vontade exteriorizada por pessoas (físicas ou jurídicas) com o fim de produzir efeitos jurídicos traduz-se em autêntica fonte de Direito.

VENOSA (2006, p. 148) recorda que o contrato, enquanto fonte do Direito, tem o poder de alterar a “relação social entre as partes que dele participam”, donde se destaca a “autonomia da vontade como baluarte do Direito Privado e poder de criação do Direito”.

Destarte, apresenta-se o contrato como uma das fontes formais (não-estatais) do Direito, posto que, através dele, as pessoas (físicas ou jurídicas), a partir de seu poder negocial, criam normas jurídicas (particulares e individualizadas) que vinculam as partes celebrantes, figura que, segundo REALE (2002, p. 180), demanda a convergência dos seguintes elementos: a) “manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo”; b) “forma de querer que não contrarie a exigida em lei”; c) “objeto lícito”; d) “devida proporção entre os participantes da relação jurídica”.

MELLO (2009, p. 537) define o contrato como sendo um “negócio jurídico bilateral que representa um acordo (um pacto) de duas ou mais vontades, cujos interesses se contrapõem, já que uma das partes contratantes quer a prestação e a outra a contraprestação”.

Quanto à interpretação contratual, a doutrina alude às teorias objetiva (ou da declaração) e subjetiva (ou da vontade). A primeira perspectiva teórica defende uma “interpretação objetiva, analogamente ao processo de interpretação da lei, pelo qual não se leva em conta o pensamento do legislador”, ou seja, na tarefa interpretativa “devem prevalecer tão somente as construções gramaticais, sem qualquer remissão à intencionalidade”. Para a teoria subjetiva, diferentemente, “o intérprete é orientado no sentido de descobrir a intenção das partes”, concepção que, segundo sólida doutrina, foi acolhida pelo art. 112 do Código Civil de 2002, cujo teor prescreve que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. Ainda no que se refere à exegese dos contratos, o art. 113 do mesmo Codex determina que os negócios jurídicos sejam interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, isto é, “em conformidade com os critérios de lealdade e honestidade”, regra jurídica que releva o papel a ser exercido pelo magistrado, a quem compete não apenas “verificar a vontade dos declarantes, mas também o poder de ajustar o acordo às exigências da boa-fé objetiva” (NADER, 2017, p. 272-273).

1. Equidade

A palavra equidade, etimologicamente, advém de aequitas, aequitatis, que, por sua vez, deriva de aequus, que significa justo, sendo correntemente empregada para denotar igualdade e justiça. Segundo o pensamento de ARISTÓTELES, é o meio através do qual se pretende corrigir a lei, aplicando-a com justiça ao caso concreto. Com efeito, para o filósofo grego, equidade seria a justa aplicação da norma jurídica ao caso a ser decidido, de modo a abrandar o teor normativo. Conforme assevera NADER (2017, p. 114), ARISTÓTELES “traçou, com precisão, o conceito de equidade, considerando-a ‘uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade’ e comparou-a com a ‘régua de Lesbos’ que, por ser de chumbo, se ajustava às diferentes superfícies”.

No mesmo sentido, leciona REALE (2002, p. 123) que ARISTÓTELES, em sua Ética a Nicômaco, concebia a “equidade como uma forma de justiça”, ou melhor, “a justiça mesma em um de seus momentos, no momento decisivo de sua aplicação ao caso concreto”.

MASCARO (2015, p. 19) escreve que, à época do Direito Romano, o Direito era concebido como a “arte do bem e da equidade” (jus est ars boni et aequi), ou seja, “os romanos entendiam a sua atividade muito mais como arte do que como técnica, ao contrário da estrutura moderna do direito”.

Equidade, na dicção de VENOSA (2006, p. 144-146), “é forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar, dignificar a regra jurídica”, conceito que se conecta ao do próprio Direito, uma vez que “enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e do equitativo, a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto”, consistindo tal figura, em última análise, “na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto”.

ALÍPIO SILVEIRA, citado por DINIZ (2000, p. 464), entende que o termo equidade admite três sentidos, a saber: a) sentido latíssimo [equidade enquanto “princípio universal da ordem normativa, a razão prática extensível a toda conduta humana, configurando-se como uma suprema regra de justiça a que os homens devem obedecer”]; b) sentido lato (“equidade confundir-se-ia com a ideia de justiça absoluta ou ideal, com os princípios de direito, com a ideia do direito, com o direito natural em todas as suas significações”; c) sentido estrito (equidade efetivamente aplicada na “interpretação, integração, individualização judiciária, adaptação, etc.”).

Em relação à natureza jurídica, os estudiosos divergem quanto à posição ocupada pela figura em exame no ordenamento jurídico. Para alguns, a equidade configura inconteste fonte do Direito. Para outros, trata-se apenas de um critério a ser considerado pelo juiz quando da aplicação da lei, mormente diante do comando inscrito no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Ainda no que se refere à natureza jurídica, há quem defenda (VENOSA, 2006, p. 178) que a equidade, embora não prevista expressamente no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, constitui-se (juntamente com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito) em um autêntico mecanismo de integração de lacunas, sobretudo diante da proibição do non liquet, estando o magistrado absolutamente obrigado (constitucional e legalmente) a decidir o caso que lhe foi submetido, devendo, para tanto, recorrer aos instrumentos postos à sua disposição, entre os quais se inclui a equidade.

Comungando do mesmo entendimento, FERRAZ JR. (2015, p. 267) assevera que “o juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional”, devendo o intérprete, portanto, sempre “buscar uma racionalização dessa intuição, mediante uma análise das considerações práticas dos efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor, os quais aparecem fundidos na expressão juízo por equidade”.

REALE (2002, p. 300-301) também concebe a equidade como um quarto elemento de integração, juntamente com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito, sendo que, através dela, “o juiz ou o administrador realizam a integração da lei para atingir a plenitude da vida”. MASCARO (2015, p. 156) também arrola a equidade entre os instrumentos de resolução das lacunas, aduzindo que, “além dos princípios gerais do Direito, os costumes e a equidade costumam ser instrumentos institucionais de resolução de lacunas”. DINIZ, adotando o mesmo raciocínio supletivo, igualmente insere a equidade entre os instrumentos de integração.

De qualquer forma, independentemente da natureza jurídica que lhe seja atribuída, cumpre registrar, consoante os ensinamentos de DINIZ (2000, p. 470), que o magistrado, quando do emprego da equidade, não poderá se afastar das balizas estabelecidas pelo legislador, devendo considerar, fundamentalmente, que a equidade configura uma autorização para “apreciar, segundo a lógica do razoável, interesses e fatos não determinados a priori pelo legislador”, de modo a estabelecer “uma norma individual para o caso concreto ou singular, sempre considerando as pautas axiológicas contidas no sistema jurídico, ou seja, relacionando sempre os subsistemas normativos, valorativos e fáticos”.

Quanto às espécies, GUSMÃO (2000, p. 72-73) classifica a equidade em:

1. a) Equidade secundum legem, consistente na justa concretização do preceito legal, espécie dotada de grande valor na aplicação do Direito.
2. b) Equidade contra legem, ou seja, aquela que conflita com o Direito Positivo, cabendo ressaltar que, diante de tal situação, e consoante os ensinamentos de GUSMÃO, “o Direito Positivo há de prevalecer sobre a equidade, por assim exigir um de seus fins, qual seja, a segurança jurídica”.
3. c) Equidade praeter legem, cuja aplicação ocorre diante da existência da denominada lacuna, isto é, quando o magistrado, não encontrando nos princípios gerais de Direito o princípio aplicável ao caso novo, socorre-se da espécie de equidade em questão, correspondente ao ideal histórico de justiça, ainda que não presente no Direito Positivo.

O ordenamento jurídico pátrio, em diversas passagens, refere-se (direta ou indiretamente) à equidade. Por exemplo, o revogado Decreto-Lei nº 1.608/39 (Código de Processo Civil de 1939) preceituava que o juiz, quando autorizado a decidir por equidade, deveria aplicar “a norma que estabeleceria si fosse legislador” (art. 114). A Lei Processual Civil de 1973 (Lei nº 5.869/73), igualmente revogada, dispunha que o juiz só decidiria por equidade nos casos previstos em lei (art. 127); ademais, no seu art. 20, § 4º, o Codex de 1973 estabelecia que “nas causas de pequeno valor e nas de valor inestimável, bem como naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciarão equitativa do juiz”, dispositivo legal que teve larga aplicação jurisprudencial.

O aludido art. 127 do CPC de 1973 foi praticamente reproduzido pelo art. 140 do Estatuto Processual Civil de 2015 (Lei nº 13.105/15), segundo o qual o magistrado não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico (caput), somente podendo decidir por equidade nos casos previstos em lei (parágrafo único), dispositivo legal que, evidentemente, objetiva impedir que o julgador transforme-se em legislador.

Além desses, o revogado Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/16), no art. 1.040, inciso IV, permitia que os árbitros, no denominado juízo arbitral, julgassem por equidade. De sua parte, o Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/02) também trata da equidade em alguns de seus dispositivos, a saber:

1. a) 413: “a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
2. b) 478: “nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”; e, nos termos do art. 479, “a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”.
3. c) 738, caput: “a pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço”. Em seguida, no parágrafo único do mesmo artigo, afirma-se que “se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”.
4. d) 928, caput: “o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”, sendo certo que “a indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem” (art. 928, parágrafo único).
5. e) 944, caput: “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Havendo “excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização” (art. 944, parágrafo único). Nota-se, portanto, que a Lei Civil autoriza que o magistrado, constatando haver desproporção entre a gravidade da culpa e a extensão do dano, reduza a indenização, tudo com base em um juízo de equidade. Assim, por exemplo, em caso de culpa leve e dano grave, pode o juiz aplicar a presente regra, de modo a reduzir a indenização.
6. f) 953, caput: “a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”, afirmando, outrossim, que “se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso” (art. 953, parágrafo único).

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), no seu art. 108, caput, incisos I a IV, preceitua que “na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada” […], a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a equidade, sendo que o emprego desta “não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido” (art. 108, § 2º).

Ademais, preceitua o art. 6º da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Cíveis e Criminais) que “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”. Cite-se, ainda, o art. 25 da mesma Lei, segundo o qual “o árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade”.

Em todas as situações acima, o julgador encontra-se devidamente autorizado a decidir por equidade, objetivando, em última análise, a melhor decisão para o caso concreto. Não obstante, conforme adverte VENOSA (2006, p. 146), “em momento algum, salvo quando expressamente autorizado por lei, o julgador pode decidir exclusivamente pelo critério do justo e do equânime, abandonando o texto legal, sob o risco de converter-se em legislador”, atitude que deve ser absolutamente rejeitada, por gerar insegurança jurídica nas relações sociais.

1. Doutrina

O termo doctrina procede do verbo doceo, que significa ensinar, instruir. É comum encontrarmos, a fim de designar a presente figura, as seguintes expressões: Direito dos Juristas e Direito Científico, denominação adotada por SAVIGNY. Historicamente, afirma-se que a moderna doutrina teria surgido (embrionariamente) na Idade Média, a partir do “florescimento das escolas de Direito, como as de Bolonha, Pádua, Toulouse, Oxford, Coimbra”, escolas que, segundo PAUPÉRIO, citado por VENOSA (2006, p. 137), “trouxeram para a cátedra ‘o predomínio das elucubrações e pesquisas de origem doutrinária, que dali saíram como material prestante, a iluminar a criação e a aplicação do Direito’, cabendo registrar, não obstante, a compilação (o famoso Digesto) levada a efeito por JUSTINIANO já no século VI, “que serviu de base para todo Direito ocidental”.

Consiste a doutrina em uma forma analítica, expositiva e esclarecedora do Direito, feita geralmente por juristas, professores e operadores do Direito, a quem compete, de um modo geral, o estudo aprofundado da Ciência Jurídica, não havendo nada que impeça que o material jurídico seja analisado por representantes de outras áreas do conhecimento humano, o que certamente contribui em muito para o engrandecimento do Direito. Deste modo, o termo doutrina pode ser definido como a opinião dos juristas (communis opinio doctorum) sobre determinada matéria jurídica, manifestada através dos mais diversos escritos, tais como tratados, compêndios, livros, teses, monografias, pareceres, ensaios, artigos, etc), produção intelectual que “possui um papel ímpar no universo jurídico do sistema romano-germânico”, sobretudo porque “opina, orienta, critica, interpreta, mostra caminhos ao magistrado, sugere modificações ao legislador, constrói e destrói mitos e dogmas” (VENOSA, 2006, p. 135).

Não obstante a inconteste contribuição proporcionada pelo conhecimento dos doutos, alguns autores negam à doutrina a condição de fonte do Direito, o que, de certa forma, não condiz com a importância por ela ostentada. De fato, é inegável o papel desempenhado pela doutrina no âmbito de um sistema jurídico. Basta refletir e reconhecer, por exemplo, que a base do ensino jurídico no Brasil continua sendo calcado na transmissão de conhecimentos adquiridos através dos mais diversos textos jurídicos elaborados pelos doutrinadores. Mais do que isso, não apenas os estudantes, mas também os próprios profissionais do Direito, quando pretendem pesquisar um assunto pertinente ao amplo universo do saber jurídico, buscam na boa doutrina os esclarecimentos necessários para a formação de uma opinião (superficial ou aprofundada, não importa) a respeito da temática investigada. É exatamente na doutrina (constitucionalista, penalista, processualista, civilista, tributarista, administrativista, etc.) que o pesquisador procura as principais informações pertinentes ao assunto estudado, tais como conceitos fundamentais, classificações, teorias, naturezas jurídicas, etc; afinal, consoante explica VENOSA (2006, p. 135), a doutrina “atua diretamente sobre as mentes dos operadores jurídicos por meio de construções teóricas que atuam sobre a legislação e a jurisprudência”, sendo certo que “somente por meio da obra de estudiosos temos acesso à visão sistemática do Direito”.

O magistrado, ao solucionar os mais variados casos que lhe são submetidos à apreciação (em particular os considerados difíceis), frequentemente ampara a decisão a ser tomada em sólido aporte doutrinário, assinalando para o leitor que a posição adotada funda-se na opinião de renomados autores, havidos como expoentes no assunto sob discussão, o que, de certo modo, aponta para o acerto do decisum prolatado.

Com efeito, embora não possa ser elevada à condição de fonte principal do Direito, a doutrina exerce uma espécie de autoridade acadêmica junto aos operadores do Direito de um modo geral, o que permite considerá-la como uma autêntica fonte secundária, na exata medida em que contribui não apenas para revelar o Direito Positivo, como também orientar as reflexões daqueles que, por missão constitucional, aplicam o Direito ao caso concreto, tal como acontece com os juízes, promotores, procuradores, defensores, advogados, delegados de polícia, etc. Portanto, conforme consignado por VENOSA (2006, p. 136), é justamente na “obra dos doutrinadores que se encontram muitos dos caminhos trilhados pelo legislador e pelo juiz”.

Enfim, é possível afirmar que a doutrina, no âmbito do sistema jurídico brasileiro, exerce funções de natureza interpretativa, crítica e inspiradora. Em relação à primeira, a doutrina cumpre um valioso papel de interpretação do texto jurídico, fixando-lhe o sentido e alcance (função interpretativa). Funciona, ademais, como instrumento de aprimoramento do texto jurídico, na exata medida em que lhe aponta defeitos e críticas, sugerindo, por via de consequência, modificações a serem introduzidas pelo órgão competente (função crítica). Por fim, frequentemente acontece que, a partir das críticas e sugestões doutrinárias apresentadas, o legislador sinta-se inspirado a modificar (ou até mesmo a revogar) determinado material jurídico (função inspiradora).

1. Conclusão

Conforme abordado, a doutrina alude à existência de dois grandes sistemas jurídicos: o sistema romano-germânico (ou civil law), figurando a lei escrita como a principal fonte, e o sistema anglo-saxão (ou  common law), no qual os precedentes judiciais adquirem status fundamental. Malgrado a importância da lei escrita, o sistema pátrio contempla diversas outras fontes. De um modo geral, os autores classificam as fontes do Direito em fontes materiais e fontes formais, estas subdivididas em fontes formais primárias/diretas/imediatas (a lei) e fontes formais secundárias/indiretas/mediatas (analogia, costume jurídico, princípios gerais de Direito, jurisprudência, contrato, equidade, doutrina).

1. Referências Bibliográficas

BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, v. 1, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011.

BRASIL. STF, Plenário, Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, Tribunal Pleno, voto do Min. Gilmar Mendes, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3 dez. 2008.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000.

___________. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001.

___________.  As Lacunas no Direito, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2015.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito, 27ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2012.

MELLO, Cleysson de Moraes. Código Civil Comentado e Interpretado, 2ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2009.

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 29ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, 39ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2017.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, São Paulo, Max Limonad, 1996.

___________. A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos, Temas de Direitos Humanos, 2ª ed., São Paulo, Max Limonad, 2003.

RAMOS, André de Carvalho. Pluralidade das Fontes e o Novo Direito Internacional Privado, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 109, jan./dez. 2014.

REZEK, Francisco. Direito Internacional Público, Curso Elementar, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 26ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002.

VENOSA, Sílvio. Introdução ao Estudo do Direito – Primeiras Linhas, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2006.

[1] Reis Friede é Desembargador Federal. Mestre e Doutor em Direito e Professor e Pesquisador do Programa de Mestrado em Desenvolvimento Local do Centro Universitário Augusto Motta (UNISUAM). Correio eletrônico: . É autor do Livro Teoria do Direito.