Em quais situações ocorre a possibilidade de inversão do ônus da prova é em qual momento processual Ele deve ser realizado?

INTRODUÇÃO

A inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor é um tema que parece ser simples, porém exige um estudo e compreensão do Código de Processo Civil e da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Existe uma certa concepção de que em toda demanda de consumo é possível requerer essa inversão, de modo que os (as) advogados (as), não raras vezes, redigem tópicos genéricos neste quesito.

“No entanto, passados 20 anos de seu advento, a inversão do ônus da prova a favor do consumidor passou a ser admitida de forma quase automática em diversos Juizados e varas Cíveis como se fosse algo inerente à propositura das ações envolvendo relações de consumo[1]”.

Desse modo, os causídicos deixam de tutelar os interesses dos seus clientes de forma adequada e com excelência. O objetivo desse artigo é capacitá-lo acerca deste tema. Compreender quando e como aplicar o instituto da inversão do ônus da prova pode ser um diferencial na sua advocacia!

ESPÉCIES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Existem três espécies de inversão do ônus da prova: a) convencional; b) legal; c) judicial.

A) INVERSÃO CONVENCIONAL:

A inversão convencional decorre de um acordo de vontade entre as partes, que pode ocorrer antes ou durante o processo.

No entanto, essa espécie de inversão apresenta duas limitações no art. 373, §3º, do CPC/15, havendo a previsão de nulidade quando essa inversão a) recair sobre direito indisponível da parte ou b) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (“prova diabólica”)[2].

Art. 373. O ônus da prova incumbe: § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Neste sentido, é importante destacar que o consumidor não pode impor a produção de uma prova diabólica ao fornecedor! Dessa forma, cabe ao causídico analisar se a inversão é cabível, outrossim, se a parte adversa tem condição de produzir provas do que foi alegado.

Compreende-se, portanto, que “pedidos baseados em fatos absolutamente impossíveis de comprovação por qualquer das partes devem ser julgados improcedentes, e não imputados ao réu em razão de referida inversão probatória[3]”.

Desse modo, entendem Flávio Tartuce e Daniel Assumpção Amorim Neves que: “uma cláusula contratual que atribua ao fornecedor o ônus probatório de uma prova diabólica também seja considerada nula, nos termos do art. 373 do CPC/15[4]”.

Observem os entendimentos jurisprudenciais abaixo colacionados sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 557, CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CASO CONCRETO. PROVA DIABÓLICA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. Toda a construção de raciocínio da decisão combatida baseou-se no entendimento deste Egrégio Tribunal e da Corte Superior de Justiça sobre o tema, o qual foi extraído de julgados devidamente indicados. Além disso, o recurso foi desacolhido também pela sua manifesta improcedência, tendo sido preenchidas, dessa maneira, duas hipóteses autorizadoras de rejeição monocrática constantes no dispositivo legal em apreço (art. 557, CPC). De outro lado, eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557, do CPC, fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, de modo que, mesmo se existisse, restaria suprida no presente julgamento a alegada violação. Embora seja autorizada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, este não pode ser desobrigado de provar minimamente o fato constitutivo do seu direito, sendo certo que a medida é inadequada quando a parte adversa não puder fazer prova do fato negativo alegado, já que a impossibilidade absoluta de realização equipará-la-ia à chamada “prova diabólica”. Precedentes. O julgamento monocrático foi feito de modo legítimo. Recurso de Agravo a que se nega provimento, à unanimidade[5].

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DIREITO NÃO ABSOLUTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR PROVA DIABÓLICA. NÃO COMPROVAÇÃO DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O direito à inversão ao ônus da prova não é absoluto, pois o simples fato de ser reconhecida a existência da relação de consumo e a hipossuficiência do consumidor, não conduz automaticamente à inversão do ônus da prova para toda e qualquer alegação do consumidor; 2. Não se admite no direito processual civil a chamada prova diabólica, qual seja, aquela em que a parte fica impossibilitada de produzir; 3. O acionante em nenhum momento apresentou qualquer prova da alegada má-fé do banco réu, tampouco de que o contrato de refinanciamento foi entregue com outros papéis relacionados ao primeiro contrato de empréstimo, restando impossível ao apelado fazer prova de que não agiu dessa forma; 4. O recorrente admite que assinou o contrato sem ler, ou seja, não adotou uma postura minimamente cautelosa na celebração de qualquer pacto; 5. A boa-fé nas relações de consumo é uma obrigação não apenas dos fornecedores, mas também dos consumidores. No entanto, a postura do recorrente é contrária ao que se espera de uma relação pautada na boa-fé, pois o valor do refinanciamento foi efetivamente depositado em sua, tendo usufruído da quantia e agora tenta se desobrigar do pagamento; 6. Não restou comprovado o alegado vício de consentimento na celebração do contrato de refinanciamento, o que por si só afasta o pedido de anulação do negócio jurídico[6].

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DO APARELHO BASEADO EM GARANTIA ESTENDIDA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO PELO SERVIÇO. JUNTADA DE PANFLETOS QUE NÃO REFLETEM QUALQUER RELAÇÃO JURÍDICA RELATIVA À PROTEÇÃO ADICIONAL. PRETENSÃO DE CASSAÇÃO DA SENTENÇA PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO DO DIREITO. MERAS ALEGAÇÕES. PROVA DIABÓLICA PARA O PRESTADOR DO SERVIÇO. A regra protetiva do direito do consumidor, contida no art. 6º, VIII do C.D.C., não o exime de trazer aos autos um lastro probatório mínimo que permita ao julgador assentar seu entendimento acerca do ocorrido. Desta forma, cabe a este instruir a demanda com documentos que comprovem um mínimo de verossimilhança do alegado. A sistemática processual, quanto à produção da prova, não pode ser aniquilada simplesmente por se tratar de relação de consumo. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT DO CPC[7].

Ademais, é importante destacar que essa espécie de inversão apresenta distintos contornos no direito do consumidor, considerando-se que o art. 51, inciso IV, do CDC, prevê como nula de pleno direito a cláusula contratual que estabelecer a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.

Desse modo, parcela da doutrina compreende que: “o dispositivo do CDC ora analisado não proíbe a convenção sobre o ônus da prova, mas, sim, tacha de nula a convenção se trouxer prejuízo ao consumidor[8]”.

O (a) advogado (a) do consumidor, portanto, pode requerer a inversão do ônus da prova, mesmo que o consumidor tenha, em tese, anuído com essa inversão, principalmente se o sujeito sofrer algum prejuízo em decorrência disto.

B) INVERSÃO LEGAL (OPE LEGIS):

A inversão ope legis é prevista expressamente em lei. Desse modo, configurando-se a hipótese legal, inverte-se o ônus da prova, não sendo necessária a ponderação do juiz sobre o preenchimento de requisitos legais no caso concreto. Assim sendo, “a inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, inciso VIII, não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória[9]”.

• Ônus do fornecedor de provar que não colocou o produto no mercado, que ele não é defeituoso ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos gerados (art. 12, §3º, CDC);
• Ônus do fornecedor de provar que o serviço não é defeituoso ou que há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados (art. 14, §3º, CDC);

Nas hipóteses de fato do produto ou serviço, ou seja, de acidente de consumo, é ônus do fornecedor comprovar a existência de uma das causas excludentes de responsabilidade.

No entanto, apesar de ser uma hipótese de inversão ope legis (basta se configurar a situação prevista em lei), o STJ tem exigido a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança da sua alegação para justificar a inversão do ônus da prova, mesmo quando a pretensão consumerista é fundada em defeito do produto ou serviço (assim como a praxe forense)[10].

Por isso, sugiro a você, advogado (a) que lê esse artigo, que comprove um desses requisitos em sua petição, mesmo sendo uma hipótese ope legis.

• Ônus do fornecedor de provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária que patrocina (art. 38, CDC);

C) INVERSÃO JUDICIAL (OPE JUDICIS):

Na inversão judicial (ope judicis), caberá ao juiz analisar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança das suas alegações.

DIREITO DO CONSUMIDOR. OFICINA MECÂNICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ALEGADAMENTE DEFEITUOSOS. VÍCIO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO É AUTOMÁTICA (OPE LEGIS), MAS SIM DETERMINADA JUDICIALMENTE, QUANDO PRESENTES AS CONDICIONANTES LEGAIS (OPE JUDICIS). PROVA CIRCUNSTANCIAL QUE, APESAR DA NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PERMITE A CONCLUSÃO A QUE CHEGOU O JUÍZO MONOCRÁTICO. RECURSO NÃO PROVIDO[11].

Os citados requisitos estão previstos no art. 6º, VIII, CDC.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

– Verossimilhança da alegação: Alegações de fato do consumidor são aparentemente verdadeiras, tomando-se por base as máximas de experiência.

– Hipossuficiência do consumidor: Refere-se à questão técnica (dificuldades de acesso às informações e meios necessários para a produção de prova) – Importante não confundir com a hipossuficiência financeira!

Conforme o entendimento da doutrina majoritária, a hipossuficiência e a verossimilhança devem ser considerados requisitos alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a inversão do ônus probatório[12]. No entanto, sugere-se aos causídicos que leem esse artigo, a comprovação de ambos os requisitos, se possível for!

É importante ressaltar, também, que o (a) advogado (a) não pode requerer a análise da presença dos requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova em sede de Recurso Especial, pois isso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo Enunciado n.º 7 de Súmula do STJ!

MOMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No caso da inversão convencional, entende-se que o momento de inversão deve sera partir do acordo entre as partes. Na hipótese de inversão legal, defende-se a inversão desde o início da demanda[13].

Quanto à inversão judicial, existem pelo menos três correntes:

a) Julgamento do processo (parcela da doutrina + entendimentos do STJ):

O momento adequado para inverter o ônus da prova seria o julgamento do processo. Segundo Sérgio Arenhart: “(…) a modificação do onus probandi realmente só pode dar-se por ocasião da prolação de decisões judiciais[14]”.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVAEM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. REGRA DE JULGAMENTO. 1. Essa Corte firmou o entendimento de que é plenamente possível a inversão do ônus da prova em 2º grau de jurisdição, pois cuida-se deuma regra de julgamento, que não implica em cerceamento de defesa para nenhuma das partes. 2. Agravo regimental não provido.

b) Saneamento do processo (antes do início da instrução probatória) (entendimento consagrado no STJ):

Em consonância com esta corrente, a inversão deveria ocorrer antes do início da instrução probatória. Segundo Arruda Alvim,“cabe ao juiz, pois, no momento em que organizar a instrução probatória (o que, no procedimento ordinário, ocorre na audiência preliminar, prevista no art. 331 do CPC, quando o magistrado fixa os pontos controvertidos e determina as provas que serão produzidas), inverte-se, se for o caso, o ônus da prova[15]”.

O Superior Tribunal de Justiça apresenta vários entendimentos neste sentido, destacando-se um in verbis:

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MOMENTO OPORTUNO – INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA – PRETENDIDA REFORMA – ACOLHIMENTO – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. – A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida. (…) – Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (REsp 881.651/BA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 592). Assim sendo, a inversão ope judicis do ônus da prova deve se dar preferencialmente em despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes acerca dos seus encargos processuais, evitando-se a insegurança. 3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular tanto o acórdão como a sentença que determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Deverão os autos retornar ao juízo de primeiro grau para que, mantido o seu entendimento acerca da necessidade de inversão do ônus da prova, reabra a oportunidade para indicação de provas e realize a fase de instrução do processo. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 22 de novembro de 2017. Ministro Luis Felipe Salomão Relator[16].

Recomendo fortemente que se adote esta corrente!

c) Sentença (parcela da doutrina):

Outra parcela da doutrina, como Kazuo Watanabe defende que se inverta o ônus da prova no momento do julgamento final da ação[17]. No entanto, data máxima vênia, não creio ser um posicionamento razoável e, portanto, que deva ser adotado.    

CONCLUSÃO

Conhecer as hipóteses de inversão do ônus da prova e saber aplicá-las é fundamental para desenvolver uma advocacia de excelência. Espero que este artigo possa ser útil à sua vida profissional! Qualquer dúvida, me coloco à disposição para auxiliá-lo (a).

[1] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI188019,101048-Inversao+do+onus+da+prova+e+o+CDC. Acesso em: 13 nov. 2019.

[2] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, v. 2. p. 247.

[3] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI188019,101048-Inversao+do+onus+da+prova+e+o+CDC. Acesso em: 12 nov. 2019.

[4] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito do Consumidor: Direito Material e Processual. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Editora Método, 2018. p. 720

[5] TJ-PE – AGV: 3653376 PE, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 24/02/2015, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/03/2015.

[6] TJ-BA – APL: 05145142920138050001, Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 21/04/2016.

[7] TJ-RJ – APL: 00825546720128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 51 VARA CIVEL, Relator: LUCIA MARIA MIGUEL DA SILVA LIMA, Data de Julgamento: 22/11/2012, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2012.

[8] NERY JR., Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto. 10.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, v. 1. p. 585.

[9] VASCONCELLOS, Antonio Herman de. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto. 10.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. vol. I. p. 371.

[10] STJ – REsp: 1178105 SP 2010/0019198-8, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 07/04/2011, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2011.

[11] TJ-RS – Recurso Cível: 71000574103 RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Data de Julgamento: 14/09/2004, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia.

[12] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito do Consumidor: Direito Material e Processual. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Editora Método, 2018. p. 725.

[13] TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito do Consumidor: Direito Material e Processual. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Editora Método, 2018. p. 732.

[14] ARENHART, Sérgio Cruz. Ônus da Prova e sua Modificação no Processo Civil Brasileiro. In: NEVES, Daniel Assumpção (Coord.). Aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Editora Método, 2009. P. 350-351.

[15] CÂMARA, Alexandre Freitas. Tutela jurisdicional dos consumidores. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie (Coords). Procedimentos especiais cíveis – legislação extravagante. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1093.

[16] STJ – REsp: 1511949 SP 2014/0193457-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 01/12/2017.

[17] WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto. 10.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, v. 1. p. 12.

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