São legitimados a suceder apenas as pessoas já nascidas no momento da abertura da sucessão?

VOCA��O HEREDIT�RIA

Voca��o heredit�ria � a convoca��o de pessoa com direito � heran�a, para que receba o patrim�nio deixado pelo falecido.

A voca��o heredit�ria pode ocorrer por sucess�o leg�tima ou por disposi��o de �ltima vontade do falecido, por meio do testamento.

CAPACIDADE SUCESS�RIA NA SUCESS�O TESTAMENT�RIA

Podem ser chamadas a suceder atrav�s da sucess�o testament�ria:

�       Os filhos, ainda n�o concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que j� tenham nascido na abertura da sucess�o;

�       Pessoas jur�dicas;

�       Pessoas jur�dicas, cuja organiza��o for determinada pelo testador sob forma de funda��o.

No caso dos filhos ainda n�o concebidos, refere-se este somente aos filhos de pessoas indicadas pelo testador, desde que estejam vivos no momento de abertura da sucess�o.

Estes n�o poder�o ser netos ou bisnetos de pessoas indicadas pelo testador, somente filhos.

ILEGITIMIDADE PARA SUCEDER

N�o poder�o ser indicadas nem como herdeiras e nem como legat�rias:

�       A pessoa que escreveu o testamento, nem o seu c�njuge ou companheiro, ou seus ascendentes ou irm�os;

�       As testemunhas do testamento;

�       O concubino do testador casado, a n�o que este estiver de fato separado de seu c�njuge h� mais de cinco anos;

�       O tabeli�o, ou comandante ou escriv�o, perante quem se fizer, assim como o que o fizer ou aprovar o testamento.

NULIDADE DE DISPOSI��O TESTAMENT�RIA

A nulidade da disposi��o testament�ria pode ocorrer de duas formas:

�       Simula��o sob forma de contrato oneroso: como o de compra e venda;

�       Mediante interposta pessoa: entendem-se por pessoas interpostas (pessoas usadas de forma indireta) ascendentes, descendentes, os irm�os e o c�njuge ou companheiro de pessoa que n�o possa suceder.

Nestes casos somente a disposi��o testament�ria que estiver com alguma irregularidade ser� considerada nula, n�o prejudicando desta forma todo o testamento.

O filho do concubino, sendo este tamb�m filho do testador, ter� direito a sua parte da heran�a, podendo ser nomeado herdeiro ou legat�rio por testamento.

Base: C�digo Civil - artigos 1.798 a 1.803.

T�picos relacionados:

Disposi��es Testament�rias

Sucess�o Leg�tima

Ao lado da sucessão testamentária, temos a sucessão legítima.

Neste artigo eu pretendo esclarecer, passo a passo, tudo sobre o tema sucessão legítima.

Nos termos do art. 1.784, “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

No âmbito da vocação hereditária, precisamos entender, em um primeiro momento, o conceito de legitimidade para suceder.

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A legitimidade para suceder não pode ser confundida com a capacidade.

Pode-se compreender a legitimidade para suceder como sendo uma capacidade para um determinado ato jurídico, qual seja a sucessão.

Segundo o art. 1.798 do CC/02, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

Note que o dispositivo faz referência não só a pessoa nascida com vida, mas também ao nascituro.

Lembre-se, sobre o tema, daquilo que explicamos em relação ao início da personalidade jurídica.

O herdeiros legítimos são herdeiros definidos em lei.

De forma direta e didática, podemos afirmar que herdeiros legítimos são aqueles que acompanham a ordem da vocação hereditária (art. 1.829 do CC/02).

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• Sucessão legítima
• Sucessão com descendentes
• Sucessão com os ascendentes
• Sucessão com os colaterais
• Herança Jacente
• Bibliografia

Sucessão legítima

A sucessão legítima, como já expliquei anteriormente, nasce da lei (art. 1.829 do CC/02).

São, portanto, herdeiros legítimos os:

1. descendentes;
2. ascendentes;
3. cônjuge ou companheiro;
4. colateral até o quarto grau.

A sucessão legítima ocorre, então, diante da ausência de testamento ou, se houver:

1. O testamento é parcial;
2. O testamento versa, apenas, sobre questões pessoais e não patrimoniais (e.g. reconhecimento de filho por testamento);
3. O testamento é nulo ou anulável (art. 1.788 do CC/02);
4. O testamento caducou (caducidade – art. 1.788 do CC/02);
5. Ocorreu a ruptura do testamento por transcender a legítima.

Entende-se por legítima a parte indisponível na herança caso exista herdeiros necessários.

Trata-se do importe de 50% do patrimônio do patrimônio, garantido em prol dos herdeiros necessários (art. 1.846 do CC/02).

Observe que o testamento é um negócio jurídico unilateral e, portanto, pautado na autonomia da vontade.

Contudo, em razão da legítima, a autonomia da vontade está limitada pela existência de herdeiros necessários.

Conforme art. 1.845 do Código civil, são herdeiros necessários o:

1. ascendente;
2. descendente;
3. cônjuge ou companheiro.

Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão:

1. abatidas as dívidas e as despesas do funeral;
2. adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.

É importante observar que “o herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima” (art. 1.849 do CC/02).

Em relação a sucessão legítima, precisamos esclarecer a concorrência sucessória do cônjuge ou companheiro em relação aos demais herdeiros.

Nos termos do art. 1.829 do Código Civil, a sucessão legítima ocorre na seguinte ordem:

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I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente; (companheiro também, conforme decisão do STF)

IV – aos colaterais.

Lembre-se que o companheiro, segundo o art. 1.790 do CC/02, concorreria com os colaterais, diferente do cônjuge.

Diante da discriminação patente em relação ao regime sucessório, o art. 1.790 do CC/02 foi declarado inconstitucional pelo STF.

Sobre o tema, recomendamos a leitura do tema “união estável“.

Em paralelo, é preciso lembrar que a morte além de transmitir a herança, implica a dissolução da sociedade conjugal.

Nesse contexto, precisamos lembrar tudo que foi falado em relação ao regime de bens.

Para fins didáticos e de forma bastante resumida, temos o seguinte.

Em relação ao regime de comunhão parcial:

1. com bens particulares;
2. sem bens particulares.

Bens particulares, aqui, são bens que pertencem, exclusivamente, a cada um dos cônjuges.

Há, contudo, o regime de comunhão parcial sem bens particulares, hipótese em que tudo pertence ao casal.

Em relação a comunhão universal, tudo que se tinha antes e depois pertence aos dois.

No regime da separação de bens, não há patrimônio comum, mas apenas bens particulares de cada um.

Por fim, no regime da participação final nos aquestos partilha-se, apenas, quanto ao que participou.

Como já explicamos anteriormente, ao final, deverá ser contabilizado os bens do casal e dividido.

Segundo o art. 1.830 do Código Civil, defere-se a sucessão ao cônjuge, apenas, se não estavam separados judicialmente ou de fato há mais de dois anos.

Lembre-se que a separação de fato não impede a união estável.

Em paralelo, o art. 1.831 do CC/02 trata do direito real de habitação em prol do cônjuge.

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

O enunciado 117 da I jornada de direito civil esclarece que o direito real de habitação aplica-se também ao companheiro, principalmente em razão do art. 7°, parágrafo único, da lei 9.278/96.

É importante, ainda, destacar que o cônjuge (ou companheiro) poderá renunciar ao direito real de habitação, conforme disciplina o enunciado 271 da III jornada de direito civil, vale citar:

O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

É herdeiro legítimo aquele que já estiver vivo ou já concebido no momento da abertura da sucessão.

Em paralelo, poderá ser herdeiro testamentário:

1. O não concebido, mas indicado no momento da concepção, desde que vivo no momento da abertura da sucessão;
2. A pessoa jurídica;
3. A pessoa jurídica constituída por meio do testamento (fundação).

Vamos iniciar o tema pelo inciso I do art. 1.829 do Código Civil.

Trata-se da sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (ou companheiro).

• Dica: leia sobre o direito das sucessões.

Sucessão com descendentes

Em primeiro lugar, defere-se a herança aos descendentes, em concorrência com o cônjuge, exceto:

1. Regime da comunhão universal;
2. Regime de separação obrigatória;
3. Comunhão parcial de bens sem bens particulares;

Note que a comunhão parcial sem bens particulares assemelha-se bastante a comunhão universal em relação ao meeiro.

Isso porque o meeiro, nos dois casos, já recebeu 50% do importe total.

Existindo bens particulares em regime de comunhão parcial, concorrerá o cônjuge apenas em relação aos bens particulares do de cujus.

No direito sucessório, é preciso entender que a sucessão poderá ser:

1. por direito próprio;
2. por estirpe (ou direito de representação).

A sucessão por direito próprio é a sucessão por cabeça.

A sucessão por estirpe (ou direito de representação) surge quando parente de grau inferior compõe a mesma linha de sucessão com outro de grau superior.

Aqui, o parente mais próximo representa aquele que faleceu antes do de cujus, observando-se, sempre, a ordem de vocação hereditária.

Sobre a sucessão por estirpe, Orlando Gomes ensina o seguinte:

“O direito de representação é o mecanismo pelo qual se opera a vocação indireta na sucessão legítima Por esse instituto do Direito das Sucessões, mal nomeado, chama-se a suceder o descendente de herdeiro pré-morto, ou julgado indigno, para lhe tomar o lugar como se tivesse o mesmo grau de parentesco dos outros chamados” (GOMES, Orlando. Sucessões. 14° ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 45).

Deixando três filhos e cônjuge, por exemplo, cada um receberá 1/4.

Aqui, a sucessão será por cabeça.

Observe o exemplo:

Neste caso, é importante destacar que o cônjuge, se ascendente dos herdeiros, não receberá importe inferior a quarta parte (art. 1.832 do CC/02).

Tal regra não se aplica no caso de existir, ao menos, um herdeiro exclusivo do de cujus.

Observe o exemplo abaixo:

Neste caso, filhos e cônjuge receberão, cada um, 1/6 da herança.

Portanto, existindo, ao menos um descendente exclusivo do de cujus, divide-se por cabeça.

Deixando, contudo, cônjuge, 3 filhos, sendo um pré-morto com 2 descendentes, a herança ocorre por estirpe.

Observe o exemplo abaixo.

Neste caso, a mãe e os filhos recebem 1/4, ao passo que cada neto receberá 1/8 (metade de 1/4).

Sobre o tema, o art. 1.833 do CC/02 dispõe que “entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação”.

Aliás, é o que disciplina, também, o art. 1.835 do CC/02 quando dispõe que “na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”

Observe, ainda, que, no exemplo acima, se todos os filhos fossem falecidos, netos e cônjuge receberiam, cada um, 1/3 (imagem abaixo).

Neste ponto, é interessante citar o que dispõe o art. 1.834 do Código Civil:

Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

O direito de representação existe na linha descendente ou na sucessão entre irmãos (art. 1.840 do CC/02).

Não existe direito de representação na linha ascendente (art. 1.852 do CC/02).

Sucessão com os ascendentes

Inexistindo descendentes, segue-se para linha ascendente.

Aqui, defere-se a herança aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge.

Note que, aqui, o regime de bens não influencia a sucessão.

Assim, ainda que casado pelo regime de comunhão universal de bens, por exemplo, o cônjuge concorre com os ascendentes.

Além disso, é preciso repisar que não existe direito de representação na linha ascendente (art. 1.852 do CC/02).

Contudo, é preciso observar, com atenção, a hipótese de igualdade em grau e diversidade em linha.

Fala-se que, na linha ascendente, herda-se por linha e não por cabeça.

Neste caso, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade a linha materna.

É o que dispõe o art. 1836, §2°, do CC/02, vale citar:

Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

(…)

§ 2 o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Em paralelo, é preciso entender o dispõe o art. 1.837 do CC/02.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

Observe que o art. 1.837 do CC/02 aponta duas hipóteses de concorrência com ascendentes.

• 1. Cônjuge concorre apenas com ascendentes de primeiro grau
  2. Cônjuge concorre com apenas 1 ascendente de primeiro ou com ascendentes de maior grau.

Observe o exemplo abaixo:

Neste caso, o cônjuge receberá 1/3, ao passo que pai e mãe receberão 1/3 cada um.

A situação muda, contudo, quando o cônjuge concorre com ascendentes de maior grau.

Observe o exemplo:

Neste caso, a temos o seguinte:

• Mulher receberá 50%, pouco importa o regime de bens;
• Os avós receberão 50% nos seguintes termos:
• Avô 1 receberá metade
• Avô 2 e Avó 2 receberão, a outra metade.

Sucessão com os colaterais

Inexistindo descendentes e ascendentes, a herança seguirá, integralmente, para o cônjuge sobrevivente (ou companheiro), pouco importa o regime de bens.

Contudo, inexistindo também cônjuge (ou companheiro), a herança segue para os colaterais até, no máximo, o quarto grau.

Na linha colateral, são herdeiros, na ordem:

1. irmãos (segunda grau);
2. sobrinhos (terceiro grau);
3. tios (terceiro grau);
4. primos (quarto grau).

Lembre-se que há direito de representação na sucessão entre irmãos (art. 1.840 do CC/02).

Observe o exemplo:

Neste exemplo, o sobrinho 1 e 2 herdam no lugar do pai (irmão 4), umas vez que era pré-morto em relação ao irmão 1.

É interessante notar que existindo concorrência entre tios e sobrinhos, herdam os sobrinhos de forma exclusiva.

Entre irmãos, é preciso observar, também, que o Código faz distinção em relação ao:

1. irmão bilateral (mesmo pai E mesma mãe);
2. irmão unilateral (mesmo pai OU mesma mãe).

Aqui, a forma de sucessão é completamente diversa.

Nesta situação, na sucessão entre irmãos, os herdeiros unilaterais recebe metade daquilo que cada herdeiro bilateral receber.

Observe o exemplo abaixo:

No exemplo acima, o irmão 5 e 6 são unilaterais (por parte de pai) em relação aos demais irmãos.

Por isso, os irmãos 2, 3 e 4 receberão o dobro daquilo que receber os irmãos 5 e 6 (art. 1.841 do CC/02).

Inexistindo, contudo, irmãos bilaterais, herdarão os unilaterais em partes iguais (art. 1.842 do CC/02).

Herança Jacente

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Em um primeiro momento, o autor da herança (“de cujos”) não deixa testamento ou herdeiros.

A herança é jacente quando:

1. Não há herdeiro certo e determinado;
2. Não se conhece a existência de herdeiro;
3. Herdeiro existe, mas repudia a herança.

Lavra-se, então, um auto de arrecadação (visa arrecadar os bens do falecido), nomeando-se, ato contínuo, um curador para administrar os bens do falecido até que alguém aparece para reclamar a herança.

O inventário segue até final.

Paralelamente, publicam-se editais para tentar encontrar os herdeiros.

Após a publicação aguarda-se o prazo de 1 ano.

Finalmente, caso nenhum herdeiro aparece após o referido prazo, a herança é declarada vacante (art. 1.820 do CC/02)

Observe que a jacente antecede a herança vacante.

A jacência não se confunde com a vacância, sendo a primeira uma fase do processo que antecede a segunda

Passados cinco anos (art. 1.822 CC) a contar da supramencionada declaração, caso nenhum herdeiro compareça, os bens são transferidos ao município (se situados dentro dos limites do município), DF (se situados dentro dos limites do Distrito Federal) ou União (se situados em território federal).

É importante observar que, existindo apenas herdeiros colaterais, estes devem se habilitar, no máximo, até a declaração de vacância.

Declarada vacante, ficam os colaterais excluídos da sucessão (art. 1.822, parágrafo único, CC/02).

Bibliografia

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